Απόφαση 31 / 2019 (Ζ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)
Αριθμός 31/2019
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ’ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Αγγελική Αλειφεροπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Γεώργα – Εισηγητή, Δημήτριο Τζιούβα, Ιωάννη Μαγγίνα και Ερωτόκριτο Ερωτοκρίτου, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 21 Νοεμβρίου 2018, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Κωνσταντίνου Παρασκευαϊδη (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Αικατερίνης Αναγνωστοπούλου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος – κατηγορουμένου Θ. Τ. του Χ., κατοίκου …, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Σπυρίδωνα Μουζακίτη, για αναίρεση της υπ’αριθ. 1802/2018 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Με πολιτικώς ενάγοντα τον Δ. Τ. του Κ., κάτοικο …, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Φώτιο Παπαγεωργίου. Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και o αναιρεσείων – κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 18 Σεπτεμβρίου 2018 και με αριθμό …2018 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό …/18.
Αφού άκουσε
Τους πληρεξούσιους δικηγόρους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε α)να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, β)να επεκταθεί το αποτέλεσμα της αναίρεσης του Θ. Τ. και Π. Τ. που δεν ζήτησε την αναίρεση για τον ίδιο λόγο και που συγκαταδικάστηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση, ως συναυτουργός του αναιρεσείοντος και γ)να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 329, 331, 333 παρ. 2, 364 και 369 του ΚΠοινΔ προκύπτει, ότι η λήψη υπόψη από το δικαστήριο ως αποδεικτικού στοιχείου για το σχηματισμό της κρίσης του περί της ενοχής του κατηγορουμένου, εγγράφου, που δεν αναγνώσθηκε κατά τη δημόσια και προφορική συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο παραβιάζει την αρχή της προφορικότητας και δημοσιότητας της δίκης και την άσκηση του δικαιώματος του κατηγορουμένου από το άρθρο 358 του ίδιου Κώδικα να προβαίνει σε δηλώσεις και εξηγήσεις σχετικά με το αποδεικτικό αυτό στοιχείο και συνιστά απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας (άρθρο 171 παρ. 1 στοιχ. δ’ του ΚΠοινΔ), η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ του ΚΠοινΔ λόγο αναίρεσης. Η ακυρότητα αυτή αποτρέπεται αν το έγγραφο αυτό αποτελεί στοιχείο του κατηγορητηρίου ή το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος ή το μη αναγνωσθέν στο ακροατήριο περιεχόμενο αυτού προκύπτει από άλλα αποδεικτικά στοιχεία ή αν αυτό αναφέρεται απλώς ιστορικά ή διηγηματικά στο αιτιολογικό της απόφασης, χωρίς να έχει ληφθεί αμέσως υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας για το σχηματισμό δικανικής πεποίθησης σε σχέση με τη συνδρομή των περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 502 παρ. 1 εδ. β’του ΚΠοινΔ, σε κάθε περίπτωση διαβάζονται και λαμβάνονται υπόψη από το δικαστήριο τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης που περιέχουν τις καταθέσεις των εξετασθέντων μαρτύρων και κατάλογο των αναγνωσθέντων εγγράφων. Από την τελευταία αυτή διάταξη προκύπτει, ότι η ανάγνωση στην κατ’ έφεση δίκη των πρακτικών της πρωτοβάθμιας δίκης και των περιεχόμενων σ’ αυτά καταθέσεων των μαρτύρων που εξετάστηκαν είναι υποχρεωτική, πλην η μη ανάγνωση αυτών επάγεται ακυρότητα μόνον αν ζητηθεί η ανάγνωσή τους και το δικαστήριο παρά το νόμο δεν επέτρεψε αυτή. Όμως, αν αυτά δεν αναγνωσθούν, η λήψη υπόψη των περιεχόμενων σε αυτά μαρτυρικών καταθέσεων για το σχηματισμό της κρίσης επί της ενοχής επάγεται απόλυτη ακυρότητα και καθιστά την απόφαση αναιρετέα. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 366 παρ.2 του ΚΠΔ, “αν τα όσα εκθέτει στην απολογία του ο κατηγορούμενος είναι στο σύνολό τους ή εν μέρει διαφορετικά από όσα ο ίδιος εξέθεσε στην προδικασία, είναι δυνατόν να του διαβαστούν αντίθετες περικοπές της απολογίας του κατά την ανάκριση”. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι η ανάγνωση των περικοπών και μόνον της έγγραφης απολογίας του κατηγορουμένου στην προδικασία, είναι επιτρεπτή, μόνο στην περίπτωση που στο ακροατήριο απαντά ο κατηγορούμενος κάτι διαφορετικό από εκείνο που έχει καταθέσει στην προδικασία και όχι όταν απλώς αρνείται να απαντήσει σε κάποια ερώτηση χάριν της πληρέστερης προστασίας του καθιερωμένου δικαιώματος σιωπής αυτού. Δυνατότητα ανάγνωσης της απολογίας προς υποβοήθηση της μνήμης του κατηγορουμένου δεν προβλέπεται από την παραπάνω διάταξη. Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων συνάγεται οτι δεν επιτρέπεται η ανάγνωση και ειδικότερα, μαζί με τα άλλα αποδεικτικά έγγραφα, της κατά την προδικασία ληφθείσας απολογίας του κατηγορουμένου και μάλιστα ολόκληρης, ανεξάρτητα από την τυχόν προβολή ή μη αντιρρήσεων για την ανάγνωσή της, εκ μέρους του κατηγορουμένου, διότι παραβιάζεται το δικαίωμα σιωπής και η αρχή της αμεσότητας που πρέπει να διέπει την ποινική διαδικασία. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη με αριθμό 1802/2018 απόφασή του, το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, δικάζον σε δεύτερο βαθμό, κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα για την πράξη της απάτης κατ’ εξακολούθηση άνω των 120.000 ευρώ από κοινού και κατά μονας και τον καταδίκασε σε ποινή καθείρξεως έξι (6) ετών.
Από την παραδεκτή επισκόπηση των πρακτικών της απόφασης αυτής δεν προκύπτει οτι αναγνώσθηκαν, τόσο η ανακριτική απολογία της αρχικά κατηγορουμένης Α. Τ. (η οποία δεν ήταν κατηγορούμενη στην ποινική δίκη επί της οποίας εξεδόθη η προσβαλλόμενη απόφαση), όπως και τη συγκατηγορουμένη του Π. Τ.. Ούτε οι εν λόγω απολογίες είχαν αναγνωσθεί και στην πρωτόδικη δίκη, τα πρακτικά της οποίας αναγνώσθηκαν και παραδεκτώς επισκοπούνται από τον Άρειο Πάγο για την έρευνα των αναιρετικών λόγων, ώστε να είχε λάβει γνώση αυτών εμμέσως ο κατηγορούμενος. Τις δύο ως άνω ανακριτικές απολογίες, όμως, το Δικαστήριο της ουσίας τις αξιοποίησε αποδεικτικώς, στηρίζοντας σε αυτές την περί καταφάσεως της ενοχής κρίση του, όπως προκύπτει από το περιεχόμενο του σκεπτικού της προσβαλλόμενης απόφασης. Έτσι, όμως, δεν μπόρεσε ο αναιρεσείων, δια του συνηγόρου του που τον εκπροσωπούσε, να επιφέρει τις κατ’αρθρο 358 ΚΠΔ παρατηρήσεις του για τα αποδεικτικά αυτά μέσα, που δεν αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο. Ειδικότερα, αναφέρεται στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης “όπως κατέθεσε δε, απολογούμενη ενώπιον του Τακτικού Ανακριτή, την 10-2-2010, η Α. Τ. (ήταν και αυτή κατηγορούμενη αρχικά): “Επειδή ήταν κατάκοιτοι και οι δύο γονείς του μηνυτή πήγαινα και εγώ μαζί με το γιό μου για να τον βοηθήσω. Ο γιός μου δούλευες εκεί όλ την ημέρα και κοιμόταν και τα βράδια. Εγώ πήγαινα στις 8.00 το πρωϊ και έφευγα στις 8.00 το βράδυ…” Ομοίως και η κατηγορουμένη Π.Τ., απολογούμενη κατέθεσε : “Πράγματι ο αδελφός μου υπό την ιδιότητά του ως αποκλειστικού νοσοκόμου ανέλαβε την φροντίδα των γονέων του μηνυτή σε καθημερινή βάση απασχολούμενος 18-20 ώρες την ημέρα. Πολλές φορές κοιμόταν εκεί, ενώ κάποιες φορές ερχόταν στο σπίτι μας….”. Από τις ως άνω παραδοχές προκύπτει, ότι το εκδόν την προσβαλλόμενη απόφαση Δικαστήριο, για να σχηματίσει την κρίση του περί της ενοχής του αναιρεσείοντος έλαβε υπόψη του και εκτίμησε, εκτός άλλων αποδεικτικών μέσων, τις δύο ως άνω ανακριτικές καταθέσεις. Όμως, όπως προαναφέρθηκε, από τα πρακτικά της συνεδρίασης του εκδόντος την προσβαλλόμενη απόφαση Δικαστηρίου προκύπτει οτι οι ως άνω ανακριτικές απολογίες δεν περιλαμβάνονται στο κατάλογο των αναγνωσθέντων στο ακροατήριο εγγράφων, ενώ ούτε στο αιτιολογικό της προσβαλλόμενης απόφασης βεβαιώνεται οτι αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο. Επομένως, αφού προκύπτει οτι οι ανακριτικές απολογίες της συγκατηγορουμένης Π. Τ. και της μη κατηγορουμένης Α. Τ., συνεκτιμήθηκαν ως αποδεικτικά μέσα στο προεκτεθέν αιτιολογικό της προσβαλλόμενης καταδικαστικής απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών και οτι αυτές δεν είχαν αναγνωσθεί στο ακροατήριο του δευτεροβαθμίου αλλά ούτε και του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου και επιπλέον δεν προκύπτει έμμεσα το περιεχόμενο αυτής από άλλο αναγνωσθέν έγγραφο ή από άλλο νόμιμο αποδεικτικό μέσο, επειδή οτι παραβιάστηκε από το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο της ουσίας η αρχή της προφορικότητας της δίκης και η άσκηση του δικαιώματος του αναιρεσείοντα – κατηγορουμένου, από το άρθρο 358 του ΚποινΔ, να προβεί σε δηλώσεις και εξηγήσεις σχετικά με τα αποδεικτικά αυτά μέσα, που χρησιμοποιήθηκαν σε βάρος του, οπότε σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην προηγηθείσα νομική σκέψη, επήλθε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο (αρθρ.171 παρ.1 στοιχ.δ’ΚΠοινΔ), η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Α’του ΚποινΔ λόγο αναίρεσης. Πρέπει, κατ’ακολουθίαν, ο πρώτος λόγος της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης για απόλυτη ακυρότητα (από τη λήψη υπόψη της μη αναγνωσθείσας ανακριτικής απολογίας της Α. Τ. και αυτεπαγγέλτως εξεταζόμενος, κατ’αρθρ.511 ΚΠΔ, ως προς τη λήψη υπόψη της μη αναγνωσθείσας ανακριτικής απολογίας της Π. Τ.) να γίνει δεκτός, ως βάσιμος, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων αυτής και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, να παραπεμφθεί δε η υπόθεση, για νέα συζήτηση, στο ίδιο Δικαστήριο που την εξέδωσε, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως (αρθρ.519 ΚποινΔ). Περαιτέρω, επειδή, κατά το άρθρο 469 ΚΠΔ, στο ως άνω έγκλημα του αναιρεσείοντος, για το οποίο καταδικάστηκε, συμμετείχε ως συναυτουργός η συγκατηγορουμένη του Π. Τ., η οποία δεν άσκησε αίτηση αναίρεσης ο δε ως άνω λόγος αναίρεσης δεν αναφέρεται αποκλειστικά στο πρόσωπο του αναιρεσείοντα, ωφελεί και την ως άνω συγκατηγορουμένη του που κηρύχθηκε ένοχη και καταδικάστηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση σε ποινή φυλακίσεως τριών (3) ετών. Επομένως, αφού η προσβαλλόμενη απόφαση είναι δυσμενής, ως καταδικαστική, για την Π. Τ., πρέπει να επεκταθεί το αναιρετικό αποτέλεσμα και ως προς αυτήν (Ολ.ΑΠ 1/2011), όπως στο διατακτικό
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ.
Αναιρεί την προσβαλλόμενη με αριθμό 1802/2018 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.
Επεκτείνει το αποτέλεσμα της αναίρεσης του Θ. Τ. του Χ. και ως προς την Π. Τ. του Χ., που καταδικάσθηκε με την προσβαλλόμενη, ως συναυτουργός του αναιρεσείοντος.
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Δεκεμβρίου 2018.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 9 Ιανουαρίου 2019.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ
Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
areiospagos.gr
