(Δ/ΝΗ 2019/535)
Εκτέλεση. Πλειστηριασμός ακινήτου μισθωμένου για την άσκηση σε αυτό επιχείρησης. Καταγγελία της μίσθωσης από τον υπερθεματιστή κατά το άρθρο 1009 ΚΠολΔ, το οποίο εφαρμόζεται μετά την κατακύρωση και αφορά μισθώσεις που καταρτίστηκαν πριν την κατάσχεση. Η διάταξη αυτή αναφέρεται σε νέα εκτέλεση που ολοκληρώνεται με τη σύνταξη έκθεσης αποβολής και εγκατάστασης και απαιτείται επίδοση αντιγράφου του απογράφου της περίληψης της κατακυρωτικής έκθεσης, με επιταγή προς εκτέλεση. Ο νέος κύριος του ακινήτου δεν δεσμεύεται από τις ενοχικές αξιώσεις τρίτου για χρήση, κατοχή ή κάρπωση του ακινήτου. Απόδοση επιχειρηματικού ακινήτου που αποκτήθηκε με πλειστηριασμό στο πλαίσιο διαδικασίας πτώχευσης που κηρύχθηκε μετά την 1η-01-2016 με τους όρους του άρθρου 1009 ΚΠολΔ. Δεν απαγορεύεται η εφαρμογή της διάταξης αυτής στις μισθώσεις που είχαν συναφθεί πριν την έναρξη ισχύος του Ν. 4335/2015, εφόσον πρόκειται για μη γνήσια αναδρομή. Η διάταξη αυτή δεν αντίκειται στο άρθρο 17 παρ. 1 του Συντάγματος και στην οικονομική ελευθερία. Ο καλόπιστος μισθωτής μπορεί να αποκρούσει την καταγγελία ως καταχρηστική, είτε με αναγνωριστική αγωγή είτε με ανακοπή του άρθρου 933 ΚΠολΔ. Η επίδοση της επιταγής προς εκτέλεση δεν επιφέρει εκκρεμοδικία. Δεν τίθεται θέμα εκκρεμοδικίας ανάμεσα στην αναγνωριστική αγωγή και στην ανακοπή και το Δικαστήριο που θα εκδικάσει τη δεύτερη δεν θα αναστείλει τη διαδικασία κατά το άρθρο 249 ΚΠολΔ. Δεν απαιτείται επίδοση ιδιαίτερης επιταγής προς εκτέλεση για την επίσπευση εκτέλεσης σε βάρος του υπομισθωτή. Η προθεσμία των δύο μηνών για την απόδοση του μισθίου δεν είναι αυθαίρετη και προβλέπεται στο άρθρο 1009 ΚΠολΔ.
Αριθμός Απόφασης
12259/2018
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ
(Ασφαλιστικά Μέτρα)
Δικαστής: Αικατερίνη Καραϊνδρου, Πρωτόδικης
Δικηγόροι: Αργ. Αργυριάδης, Παύλ. Γιωγιός
IV. Το άρθρο 1009 ΚΠολΔ βρίσκει εφαρμογή μετά την διενέργεια πλειστηριασμού και την κατακύρωση του ακινήτου στον υπερθεματιστή, σε μισθώσεις που καταρτίστηκαν πριν την επιβολή της κατάσχεσης ή της πτώχευσης, λαμβανομένου υπόψη, ότι η πτώχευση στην οικεία διαδικασία συνιστά το ισοδύναμο της κατάσχεσης υπό όρους ατομικής αναγκαστικής εκτέλεσης. Κατά το στάδιο αυτό έχει καταβληθεί εγκύρως το τίμημα (το οποίο επέχει θέση εκπλειστηριάσματος κατ` άρθρο 151 § 2 ΠτωχΚ) και η εκτελεστική διαδικασία στα πλαίσια της πτώχευσης έχει ολοκληρωθεί. Ο σκοπός της πτώχευσης, ήτοι η σύμμετρη ικανοποίηση όλων των δανειστών με κατά κανόνα εκκαθάριση ολόκληρης της περιουσίας του οφειλέτη, μέσα από μία νομίμως διενεργούμενη, με την μέριμνα της πολιτείας διαδικασία, έχει επιτευχθεί με τη διανομή του εκπλειστημιάσματος. Μετά την ολοκλήρωση της Πτωχευτικής Διαδικασίας εκποίησης κατά τρόπο σύννομο ο πτωχός και οι αναγγελθέντες πιστωτές δεν συνδέονται πλέον με την τύχη του εκπλειστηριαθέντος ακινήτου, τα αποτελέσματα της οποίας (εκποίησης) σε σχέση με το ακίνητο αντανακλούνται πλέον στο πρόσωπο του υπερθεματιστή.
Ο τελευταίος με την πράξη εξόφλησης, η οποία επέχει θέση περίληψης έκθεσης κατακύρωσης του άρθρου 1005 ΚΠολΔ, επί της οποίας εφαρμόζονται αναλόγως όσα ισχύουν γι’ αυτή (151 § 1 ΠτωχΚ), μπορεί να επισπεύσει (άμεση) αναγκαστική εκτέλεση (943 ΚΠολΔ) για να αποβάλει τον καθού η εκτέλεση από τη νομή του ακινήτου, ο οποίος μπορεί να προσβάλει με ανακοπή, είτε την επιταγή προς εκτέλεση, είτε την πράξη της αποβολής του από το ακίνητο, επικαλούμενος λόγους ακυρότητας της Εκτελεστικής Διαδικασίας.
Η νέα εκτέλεση με βάση την περίληψη της κατακυρωτικής έκθεσης είναι νέα εκτέλεση, αυτοτελής και ανεξάρτητη από εκείνη που οδήγησε στον πλειστηριασμό, και στην κατακύρωση στον υπερθεματιστή, η οποία ολοκληρώνεται με τη σύνταξη της έκθεσης αποβολής και εγκατάστασης. Για τον λόγο αυτόν απαιτεί την τήρηση όλων των νόμιμων προϋποθέσεων, δηλαδή την προηγούμενη επίδοση αντιγράφου του απογράφου της περίληψης, με επι¬ταγή προς εκτέλεση (ΑΠ 1685/2005 ΤΝΠ-Νόμος, ΑΠ 1437/2012, ΕλλΔ/νη 2013/413 και σε θεωρία Ν. Νικάς, Δίκαιο αναγκαστικής εκτελέσεως, τόμ. 2, 2η έκδ., 2018, σελ. 451, Π. Γέσιου-Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση – Ειδικό Μέρος, έκδ. 2001, σελ. 241, Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (-Νικολόπουλο) II άρθρο 1005 αριθ. 6, σελ. 1969, Λ.-Μ. Πίψου, Η άμυνα του καθ’ ου η εκτέλεση κατά της περίληψης της κατακυρωτικής έκθεσης ακινήτου, ΕΠολΔ 2010/799).
Περαιτέρω, εξαιτίας της σχετικότητας των ενοχών, οι ενοχικές υποχρεώσεις που βάρυναν το ακίνητο και χορηγούσαν σε κάποιον τρίτο το δικαίωμα χρήσης, κατοχής και κάρπωσης του ακινήτου, δεν δεσμεύουν τον νέο κύριο αυτού ανεξάρτητα από τον νομικό χαρακτηρισμό της έννομης σχέσης (ΑΠ 605/2007, ΕφΑθ 2391/2002 ΤΝΠ-Νόμος). Ειδικότερα και σε σχέση με τα εκπλειστηριασθέντα ακίνητα, το άρθ. 1009 ΚΠολΔ, πριν την τροποποίηση του με τον Ν. 4335/2015, όριζε: Αν το ακίνητο που πλειστηριάστηκε ήταν μισθωμένο, εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις των άρθρων 614 και 616 του Αστικού Κώδικα. Στην περίπτωση του άρθρου 615 ΑΚ η περίληψη εκτελείται κατά του μισθωτή, αφού περάσουν οι προθεσμίες του άρθρου αυτού που αρχίζουν αφότου η περίληψη επιδοθεί στο μισθωτή», παρεκκλίνοντας από τον κανόνα της σχετικότητας των ενοχών και εξισορροπώντας τα ανατιθέμενα συμφέροντα, που προκύπτουν από την εκποίηση του με πλειστηριασμό. Ο υπερθεματιστής όφειλε, εφόσον η μίσθωση αποδεικνυόταν με έγγραφο βέβαιης χρονολογίας (438, 446 ΚΠολΔ) να σεβαστεί το δικαίωμα του μισθωτή, δεσμευόταν από τη μισθωτική σχέση, στην οποία υπεισερχόταν ως νέος εκμισθωτής, αδυνατώντας τελικά να εκτελέσει την κατακυρωτική έκθεση σε βάρος του μισθωτή (Ν. Νίκας, Δίκαιο αναγκαστικής εκτελέσεως, τόμ. 2, 2η έκδ., 2018, σελ. 463). Κατά την κρατούσα στη νομολογία άποψη, το άρθρο 1009 ΚΠολΔ, και οι ρυθμίσεις των άρθρων 614 και 616 ΑΚ, δεν εφαρμόζονταν στις εμπορικές μισθώσεις (βλ. μείζονα σκέψη υπό στοιχείο III), ο υπερθεματιστής υπεισερχόταν στην μισθωτική σχέση και αποκτούσε τα σχετικά δικαιώματα στην έκταση που τα είχε και ο δικαιοπάροχος του εκμισθωτής, με συνέπεια τη σύναψη πολυετών εμπορικών μισθώσεων με προκαταβολή μισθω¬μάτων για όλη τη διάρκεια της μισθώσεως.
Ο Νομοθέτης του Ν. 4335/2015 περιόρισε σημαντικά την προστασία των μισθωτών επί των εμπορικών μισθώσεων τροποποιώντας ριζικά τη διάταξη του άρθρου 1009 ΚΠολΔ ως εξής: «Αν το ακίνητο που πλειστηριάστηκε ήταν μισθωμένο για την άσκηση σε αυτό επιχείρησης, ο υπερθεματιστής έχει δικαίωμα να καταγγείλει τη μίσθωση, οπότε αυτή λύεται μετά την πάροδο δύο (2) μηνών από την καταγγελία. Στην περίπτωση αυτή η περίληψη της κατακυρωτικής έκθεσης εκτελείται κατά του μισθωτή και του υπομισθωτή, καθώς και κατά οποιουδήποτε αντλεί τα δικαιώματά του από αυτούς ή κατέχει το μίσθιο γι’ αυτούς».
Δεδομένης της ριζικής διαφοράς των συνεπειών που προβλέπονται από την παλαιότερη διάταξη και την νέα διάταξη του άρθρου 1009 ΚΠολΔ, ανακύπτει άμεσα ζήτημα Διαχρονικού Δικαίου αναφορικά με την εφαρμογή της διάταξης υπό τη νέα μορφή της, Σύμφωνα με το άρθ. 1 άρθρου «ένατου» § 3 εδ. πρώτο Ν. 4335/2015, «οι διατάξεις για την αναγκαστική εκτέλεση εφαρμόζονται όταν η επίδοση της επιταγής προς εκτέλεση διενεργείται μετά τις 01-01-2016. Ομοίως, οι διατάξεις για την αναγκαστική εκτέλεση (άρθρο όγδοο του παρόντος – ΒΙΒΛΙΟ ΟΓΔΟΟ ΚΠολΔ) εφαρμόζονται σε πτωχεύσεις που κηρύσσονται μετά την έναρξη ισχύος του, σύμφωνα με την παράγραφο 4 του άρθρου ένατου του παρόντος».
Με τον εν λόγω κανόνα, ο νομοθέτης ακολούθησε τη αρχή Διαχρονικού Δικαίου του άρθ. 50 § 1 ΕισΝΚΠολΔ επιλέγοντας την υπαγωγή της εκτελεστικής διαδικασίας στο σύνολό της στο νέο Νόμο, με κριτήριο το χρόνο επίδοσης της επιταγής. Με τον κανόνα αυτόν αντιμετωπίζεται η διαδικασία εκτέλεσης ως οργανική ενότητα, ώστε το σύνολο της διαδικασίας, να υπάγεται στο ίδιο καθεστώς (παλιό ή νέο), με γνώμονα τον χρόνο επίδοσης της επιταγής, που αποτελεί την έναρξη της διαδικασίας (Ν. Νίκας, Δίκαιο αναγκαστικής εκτελέσεως, τόμ. 1, 2η έκδ. 2017, σελ. 78, Π. Γέσιου-Φαλτσή, Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως, Γενικό Μέρος, έκδ. 2η, 2017, § 5, αριθ. 14, σελ. 81, Β. Χατζηιωάννου, Το διαχρονικό δίκαιο της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά τους Ν. 4335/2015, 4472/2017 και 4512/2018, ΕΠολΔ 2017/587 επ). Η συγκεκριμένη διάταξη του άρθ. 50 ΕισΝ, ακόμη και αν θεωρηθεί ότι δεν εισάγει μια γενική διαχρονικού Δικαίου Αρχή για το Δίκαιο της αναγκαστικής εκτελέσεως, αλλά «ρυθμίζει ειδικώς την εφαρμογή του ΚΠολΔ σε θέματα αναγκαστικής εκτελέσεως εν σχέσει προς το προγενέ-στερο αυτού Δικονομικό Δίκαιο» (Ολ. ΑΠ 21/1994, ΕλλΔ/νη 1995/574, ΑΠ 7/1995, Ελλ/νη 1996/332) πάντως εφαρμόζεται αναλογικά, όπως και όλες οι αντίστοιχες Διαχρονικού Δικαίου ρυθμίσεις του ΕισΝ για κάθε επιμέρους διαδικαστικό στάδιο σε κάθε μεταγενέστερη νομοθετική μεταβολή στο δίκαιο της εκτελέσεως, η οποία στερείται μεταβατικών διατάξεων {Π. Αρβανιτάκης, Διαχρονικό Δίκαιο των προνομίων κατά τους Ν. 4335/2015 και 4336/2015 και επέκταση του προνομίου του Δημοσίου για μη καταβολή ΦΠΑ στην ειδική εκκαθάριση εν λειτουργία της επιχειρήσεως, ΕΠολΔ 2016, σελ. 373 επ.).
Πλην, όμως, παρά την εναρμόνιση του μεταβατικού δικαίου του Ν. 4335/2015 με το άρθ. 50 § 1 ΕισΝΚΠολΔ, δεν προβλέπεται από αυτό αντίστοιχη εξαίρεση με αυτή που ορίζεται στο 50 § 2 ΕισΝΚΠολΔ, ήτοι ότι «Οι διατάξεις των άρθρων 1000 και 1009 έως 1012 του ΚΠολΔ εφαρμόζονται και στις εκτελέσεις που έχουν ήδη αρχίσει πριν από την εισαγωγή του». Και ναι μεν η διάταξη του άρθρου 50 § 2 ΕισΝΚΠολΔ δεν εισάγει μια γενική αρχή Διαχρονικού Δικαίου της αναγκαστικής εκτέλεσης, ως προεκτέθηκε, αλλά αναδεικνύει ότι διαχρονικά κρίθηκε σκόπιμη η διευθέτηση των συμφερόντων των εμπλεκομένων μερών της αναγκαστικής εκτέλεσης ανάλογα με τη βούληση του νομοθέτη με πρόβλεψη σχετικής αναδρομικής ισχύος της διάταξης σε εκκρεμείς διαδικασίες αναγκαστικής εκτέλεσης, παρόλο που πρόδηλα μία τέτοια επιλογή κλονίζει την ασφάλεια των συναλλαγών και αιφνιδιάζει τα καλόπιστα εμπλεκόμενα μέρη.
Περαιτέρω, οι ρυθμίσεις του άρθ. 50 ΕισΝ μπορούν να εφαρμοστούν για την ταυτότητα του νομικού λόγου, καταλλήλως προσαρμοσμένες και στην πτώχευση, που φέρει χαρακτήρα συλλογικής αναγκαστικής εκτελέσεως (ΑΠ 7/1995, ΕλλΔ/νη 1996/ 333, Κουσούλης σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα Ερμηνεία ΚΠολΔ, άρθρο 50 ΕισΝΚΠολΔ, σημ. 3). Ως κρίσιμο χρονικό σημείο για τον καθορισμό του Εφαρμοστέου Δικαίου, δεδομένου ότι δεν υφίσταται περίπτωση επιδόσεως επιταγής προς τον καθ’ ου η εκτέλεση, θεωρείται η ημέρα δημοσιεύσεως της απόφασης που κηρύσσει πτώχευση (βλ. 533 ΕμπΝ και 7 ΠτωχΚ) κα συνιστά την αφετηρία της πτωχευτικής διαδικασίας (ΑΠ 1901/1990, ΑΠ 932/1984 ΤΝΠ- Νόμος και σε Θεωρία Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Κουσούλη), ΚΠολΔ II (2000), εισαγ. παρατ. στον ΕισΝΚΠολΔ, αριθ. 3, Β. Χατζηιωάννου, Το Διαχρονικό Δίκαιο της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά τους Ν. 4335/2015, 4472/2017 και 4512/2018, ΕΠολΔ 2017, σελ. 587 επ). Ειδικότερα για την εφαρμογή των διατάξεων του Ν. 4335/2015 προβλέφθηκε ρητά ότι σε περίπτωση συνδρομής πτώχευσης και αναγκαστικής εκτέλεσης το εφαρμοστέο Δίκαιο, όπως προεκτέθηκε, ρυθμίζεται στο άρθ. 1 άρθρου «ένατου» § 3 εδ. δεύτερο Ν. 4335/2015, κατά το οποίο οι διατάξεις για την αναγκαστική εκτέλεση εφαρμόζονται σε πτωχεύσεις που κηρύσσονται μετά την έναρξη ισχύος του, δηλαδή την 1η-01-2016.
V. Από …… πιθανολογήθηκαν τα εξής πραγματικά περι¬στατικά: Δυνάμει της με αριθ. ……../24-11-2005 συμβολαιογραφικής πράξης μίσθωσης ακινήτου της Συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης …….., ο …….. μίσθωσε από την ιδιοκτήτρια-εκμισθώτρια Ανώνυμη Εταιρία με την επωνυμία «……….. ΑΕ» μία οικοδομή διαμορφωμένη ως βιοτεχνικό χώρο στη θέση …….. στο …………. Θεσσαλονίκης, ……… Η διάρκεια της μίσθωσης ορίστηκε δωδεκαετής (12ετής), άρχουσα την 24η-11-2005 και λήγουσα την 24η-11-2017, με σκοπό να χρησιμοποιηθεί ως επαγγελματική εγκατάσταση του τελευταίου. Περαιτέρω προβλέφθηκε ότι το μηνιαίο μίσθωμα ανέρχεται στο ποσό των 1.200,00 ευρώ μηνιαίως για το σύνολο της οικοδομής και ότι ήδη μισθώματα που αντιστοιχούν στα 12 μισθωτικά έτη, συνολικής αξίας 172.800,00 ευρώ, έχουν προκαταβληθεί από το μισθωτή στην εκμισθώτρια ……..
Ακολούθως, μετά τη σύναψη της εν λόγω μίσθωσης η ως άνω Ανώνυμη Εταιρία με την επωνυμία «………… ΑΕ» (ιδιοκτήτρια-εκμισθώτρια) με την υπ’ αριθ. 5596/2006 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης κηρύχθηκε σε κατάσταση πτώχευσης, ενώ με την υπ’ αριθ. 24236/2008 απόφαση του ιδίου Δικαστηρίου ορίσθηκε σύνδικος της ένωσης των πιστωτών της πτώχευσης της ανωτέρω Εταιρίας η Δικηγόρος Θεσσαλονίκης ………….
Στη συνέχεια ακολούθησε πλήθος αποφάσεων του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, με τις οποίες παρεχόταν η άδεια στη σύνδικο πτώχευσης να προβεί στην εκποίηση των ακινήτων της πτωχής, σύμφωνα με τις διατυπώσεις του εκούσιου πλειστηριασμού, ο οποίος κάθε φορά απόβαινε άκαρπος. Πιθανολογείται, δε, ότι η εκμίσθωση του ακινήτου για μία 12ετία με πλήρη προκαταβολή του συνόλου των μισθωμάτων καθιστούσε ασύμφορη για οποιονδήποτε ενδιαφερόμενο επενδυτή την αγορά του ακινήτου (βιοτεχνικού χώρου) μέσω του πλειστηριασμού, καθώς λόγω της αυτοδίκαιης υπεισέλευσης του στην υφιστάμενη μίσθωση δεν θα μπορούσε να αξιοποιήσει και να εκμεταλλευτεί το ακίνητο. Ηδη, μετά την κήρυξη της πτώχευσης ο ως άνω μισθωτής του ακινήτου ……….. υπεκμίσθωσε στην αιτούσα εταιρία με το από 30-12-2008 ιδιωτικό συμφωνητικό τον προαναφερόμενο υπό στοιχείο β`, βιοτεχνικό χώρο εμβαδού 1.787,85 τ.μ. με σκοπό να χρησιμοποιηθεί από την αιτούσα ως χώρος παραγωγής και εμπορίας έτοιμων ενδυμάτων. Η διάρκεια της υπεκμίσθωσης ορίστηκε πενταετής και η λήξη αυτής ορίστηκε η 31-12-2013 με το δικαίωμα παράτασης αυτής για ακόμη τρία χρόνια μετά τη λήξη του συμβατικού χρό¬νου. Ως μηνιαίο μίσθωμα ορίστηκε το ποσό των 4.000,00 ευρώ πλέον χαρτοσήμου (3,6%) προσαυξημένο κατά ποσοστό 5% κάθε επόμενο μισθωτικό έτος, καταβλητέο την 1η ημέρα κάθε μισθωτικού μήνα (βλ. αντίγραφο του με ημερομηνία 30-12-2008 ιδιωτικού συμφωνητικού, χωρίς να προκύπτει η βέβαιη χρονολογία του).
Ακολούθως πιθανολογείται ότι έλαβαν χώρα τροποποιήσεις του προηγούμενου ιδιωτικού συμφωνητικού υπεκμίσθωσης ως εξής: α) δυνάμει του από 02-08-2010 ιδιωτικού συμφωνητικού συμφωνήθηκε η μείωση του μηνιαίου μισθώματος στο ποσό των 3.800,00 ευρώ για το διάστημα από 01-08-2010 έως 31-12-2011, β) δυνάμει του από 01-07-2011 ιδιωτικό συμφωνητικό συμφωνητικού τροποποιήθηκε το μηνιαίο μίσθωμα ως εξής: ί) από 01-07-2011 έως 31-12-2011 το ποσό των 3.379,00 ευρώ ίί) από 01-01-2012 έως 31-12-2012 το ποσό των 3.379,00 ευρώ πλέον χαρτοσήμου εκ 3,6% ήτοι συνολικά το ποσό των 3.500,64 ευρώ, γ) δυνάμει του από 01-09-2014 ιδιωτικού συμφωνητικού ορίστηκε μηνιαίο μίσθωμα το ποσό των 2.896,00 ευρώ για τη χρονική περίοδο από 01-09-2014 μέχρι και 31-08-2015 και το ποσό των 3.379,00 ευρώ για τη χρονική περίοδο από 01-09-2015 μέχρι 31-08-2016, ενώ διάρκεια της μίσθωσης ορίστηκε η 2ετία, δ) δυνάμει του από 01-09-2015 ιδιωτικού συμφωνητικού συμφωνήθηκε εκ νέου η αναπροσαρμογή του μισθώματος στο ποσό των 2.896,00 ευρώ πλέον χαρτοσήμου 3,6% για το διάστημα μέχρι 31-08-2016.
Περαιτέρω η αιτούσα ισχυρίζεται ότι το Καλοκαίρι του έτους 2016 συμφώνησε με τον υπεκμισθωτή την ανανέωση της υπομίσθωσης για αόριστο χρόνο, ότι το ύψος του μισθώματος θα παρέμενε το ίδιο και ότι μέχρι τις 31-08-2017 θα γινόταν με έξοδα του υπεκμισθωτή εργασίες αποκατάστασης των λειτουργικών προβλημάτων του μισθίου. Μάλιστα, ισχυρίζεται ότι ενόψει του γεγονότος ότι ο υπεκμισθωτής δεν προέβη στις συμφωνηθείσες εργασίες εγκαίρως, η αιτούσα υπομισθώτρια σταμάτησε από το Σεπτέμβρη του έτους 2017 να καταβάλει μίσθωμα. Οι ως άνω ισχυρισμοί της απούσας αναφορικά με την εξέλιξή της υπομίσθωσης δεν πιθανολογούνται αληθείς, καθώς η προφορική συνομολόγηση των ανωτέρω όρων δεν συνάδει με την προηγούμενη συναλλακτική πρακτική τους για έγγραφη αποτύπωση των συμφωνηθέντων και με τα διδάγματα κοινής πείρας.
Ειδικά δε η προφορική ανανέωση της σύμβασης υπομίσθωσης για αόριστο χρόνο πιθανολογείται ότι ουδέποτε έλαβε χώρα, λαμβάνοντας υπόψη το γεγονός ότι ενώ η υπομίσθωση λήγει υποχρεωτικά με τη λήξη της μίσθωσης (ΑΠ1052/2011, ΑΠ 326/1987 ΤΝΠ-Νόμος), η αιτούσα δεν επικαλείται ότι η σύνδικος της πτώχευσης, συμφώνησε την ανανέωση της μίσθωσης με το μισθωτή και υπεκμισθωτή …….., πριν ή μετά τη λήξη της κύριας μίσθωσης στις 24-11-2017.
Αντίθετα πιθανολογείται ότι το Καλοκαίρι του έτους 2017 η ………, σύνδικος της πτώχευσης της κυρίας και εκμισθώτρια του ακινήτου, ενημέρωσε το μισθωτή …….. ότι δυνάμει της με αριθμό 7351/11-05-2017 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης και της με αριθμό ……/13-06-2017 Πράξης της Εισηγήτριας Πτωχεύσεων της χορηγήθηκε η άδεια να προσχωρήσει στην εκποίηση διά πλειστηριασμού των ακινήτων της πτωχής με ορισμό αρχικής ημερομηνίας πλειστηριασμού την 12-10-2017. Ο ανωτέρω υπό την ιδιότητα του ως υπεκμισθωτής ενημέρωσε την αιτούσα για την ανωτέρω εξέλιξη και με δεδομένο ότι η αρχική σύμβαση μίσθωσης έληγε την 24-11-2017, υπήρχε πλέον βάσιμη πιθανότητα να ανευρεθεί πλειοδότης και να αποβληθούν από το μίσθιο, σε περίπτωση ευδοκίμησης της διαδικασίας εκποίησης του.
Το γεγονός αυτό πιθανολογείται ότι αποτελεί και την αιτία που η αιτούσα υπομισθώτρια σταμάτησε την καταβολή των μισθωμάτων, ήδη από το Σεπτέμβρη του ιδίου έτους. Ακολούθως δυνάμει της με αριθμό ……/2017 Πράξης της Εισηγήτριας πτωχεύσεων ορίστηκε ως νέα ημέρα πλειστηριασμού η 16-11-2017, οπότε διενεργήθηκε πλειστηριασμός και κατακυρώθηκε στην καθ` ής η αίτηση το εκπλειστηριαζόμενο ακίνητο, ως περιγράφεται ανωτέρω υπό στοιχείο β` ……….
Περί τα τέλη Νοεμβρίου 2017 και ήδη μετά τη διενέργεια του πλειστηριασμού πιθανολογείται ότι η σύνδικος κάλεσε το μισθωτή ………… να της αποδώσει το μίσθιο, πλην, όμως η αιτούσα υπομισθώτρια αντιδρούσε διότι μία τέτοια εξέλιξη θα είχε δυσμενή επίδραση στη λειτουργία τη επιχείρησής της. Σημειώνεται ότι ο νόμιμος εκπρόσωπος της απούσας το χρονικό διάστημα από τέλη Νοεμβρίου του έτους 2017 μέχρι και τον Απρίλιο του έτους 2018 είχε έρθει σε επαφή με τον εκπρόσωπο της καθής, προκειμένου να διερευνηθεί η δυνατότητα παραμονής του στο ακίνητο ως μισθωτής, άλλως να πραγματοποιηθεί η μετεγκατάστασή του στο τέλος της σεζόν. Στην πρώτη τους συνάντηση στα τέλη Νοεμβρίου η καθής του δήλωσε ότι επιθυμεί την εκμετάλλευση του ακινήτου προς άσκηση της επιχειρηματικής της δραστηριότητας και την εγκατάστασή της στο ακίνητο μέχρι το καλοκαίρι, προκειμένου να προβεί στις αναγκαίες ενέργειες διαμόρφωσής του, όπως ρητά κατέθεσε ο μάρτυρας της καθής και συνομολογεί και ο δεύτερος αιτών. Πλην, όμως, ενόψει του ότι οι εκπρόσωποι των διαδίκων διατηρούσαν καλές κοινωνικές σχέσεις λόγω της συνάφειας των εμπορικών αντικειμένων και της γειτονίας τους στην περιοχή του Ωραιοκάστρου, ο νόμιμος εκπρόσωπος της καθ` ης χορήγησε στην αιτούσα χρόνο για τη μετεγκατάσταση της επιχείρησής του αρχικά μέχρι το Φεβρουάριο του έτους 2018, και μετά μέχρι τον Απρίλιο του έτους 2018.
Η ανωτέρω παράταση πιθανολογείται ότι δόθηκε από την ενάγουσα ενόψει και του ότι κατά την κατακύρωση δεν είχε ακόμη καταβάλει ολοσχερώς το τίμημα, αλλά μόνο το 1/3 αυτού. Μετά δε την ολοσχερή εξόφληση του τιμήματος, ποσού 199.000,00 ευρώ στις 05-04-2018, η σύνδικος της πτώχευσης πώλησε και μεταβίβασε στην καθ’ ης η αίτηση το εκπλειστηριαθέν ακίνητο δυνάμει του με αριθμό ……../05-04-2018 συμβολαίου του Συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης ………. Στο εν λόγω συμβόλαιο γινόταν ρητή αναφορά στη σύμβαση μίσθωσης και υπομίσθωση του ακινήτου και ειδικότερα ότι «το παραπάνω ακίνητο είναι μισθωμένο, προς τον ………, με την υπ’ αριθμόν ……./24-11-2005 Πράξη μίσθωσης ακινήτου, της Συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης ……… που μεταγράφηκε νόμιμα στα Βιβλία Μεταγραφών του τότε Υποθηκοφυλακείου Νεάπολης, ο οποίος (μισθωτής) στη συνέχεια με το, από 01-09-2014 ιδιωτικό συμφωνητικό υπεκμίσθωσε το ανωτέρω ακίνητο στην Μονοπρόσωπη Εταιρία Περιορισμένης Ευθύνης, με την επωνυμία «………………… ΕΠΕ» και με το παρόν συμβόλαιο η πωλήτρια Εταιρία, νομίμως εκπροσωπούμενη, εκχωρεί και μεταβιβάζει προς την αγοράστρια Εταιρία και αυτή υπεισέρχεται από σήμερα στα δικαιώματα της ανωτέρω μισθώσεως και υπομισθώσεως στα οποία συμπεριλαμβάνεται όπως είναι ευνόητο, τόσο το δικαίωμα εισπράξεως του μισθώματος, όσο και το δικαίωμα αποδόσεως της χρήσεως του μίσθιου».
Δυνάμει του ανωτέρω τίτλου η καθ` ης η αίτηση επέδωσε στον μισθωτή – υπεκμισθωτή του ακινήτου, ………, την με ημερομηνία 11-04-2018 καταγγελία της μίσθωσης κατ` άρθρο 1009 ΚΠολΔ και 151 § 2 Ν. 3588/2007, που αυτός είχε συνάψει με τη δικαιοπάροχό της δυνάμει της με αριθμό ……../2004 προαναφερθείσας συμβολαιογραφικής πράξης και κατόπιν κοινοποίησε στις 19-04-2018 στην αιτούσα αντίγραφο του με αριθμό ………./05-04-2018 αγοραπωλητήριου συμβολαίου προς γνώση της, δηλώνοντας ότι έχει ήδη καταγγείλει τη μίσθωση με δήλωσή της προς το μισθωτή.
Ακολούθως, μετά την παρέλευση προθεσμίας 2 μηνών από την καταγγελία της μίσθωσης η καθ’ ης επέδωσε στις 18-06-2018 στον μισθωτή ………… επιταγή προς εκτέλεση επί του αντιγράφου εξ απογράφου του με αριθμό ……./18-06-2018 πρώτου εκτελεστού απογράφου του με αριθμό ……./05-04-2018 συμβολαίου του Συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης …….., καλώντας τον να παραδώσει το ακίνητο που αναφέρεται στον εκτελεστό τίτλο, ενώ αυθημερόν επέδωσε στην αιτούσα φωτοτυπικό αντίγραφο του ως άνω εκτελεστού πρώτου απογράφου του με αριθμό ……../05-04-2018 συμβολαίου για να λάβει γνώση και για να επέλθουν οι νόμιμες συνέπειες, δηλώνοντας ταυτόχρονα ότι έχει κοινοποιήσει αντίγραφο του άνω τίτλου και στον μισθωτή – υπεκμισθωτή …….. επιτασσόμενου του τελευταίου να της αποδώσει το ακίνητο που αναφέρεται στον άνω τίτλο (βλ. την με αριθμό ……./18-06-2018 έκθεση επίδοσης του Δικαστικού Επιμελητή της περιφέρειας του Εφετείου Θεσσαλονίκης …………..).
Η αιτούσα πιθανολογείται ότι άσκησε εμπρόθεσμα και παραδεκτά τη με αριθμό ……/……/20-06-2018 ανακοπή του άρθρου 933 ΚΠολΔ, η οποία επιδόθηκε στην καθ’ ης στις 02-06-2018 σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 933, 934 § 1 περ. α` εδάφιο β’. Η καθ’ ης αμφισβητεί με το σημείωμα την ενεργητική νομιμοποίηση της απούσας προς άσκηση ανακοπής κατά την εκτέλεσης κατά το άρθρο 933 ΚΠολΔ, ισχυριζόμενη ότι δεν επιδόθηκε στην αιτούσα επιταγή, ώστε να καταστεί υποκείμενο της εκτελεστικής διαδικασίας (καθ’ ης η εκτέλεση) και να νομιμοποιείται να προσβάλει την ανωτέρω πράξη της εκτελέσεως.
Ο ισχυρισμός περί έλλειψης ενεργητικής νομιμοποίησης της υπομισθώτριας απούσας είναι σε κάθε περίπτωση απορριπτέος ως νόμω αβάσιμος, δεδομένου ότι μετά την έναρξη της αναγκαστικής εκτελέσεως απόδοσης της χρήσης του μισθίου ακινήτου, με εκτελεστό τίτλο σε βάρος του μισθωτή υπεκμισθωτή, ο τρίτος (υπομισθωτής) εναντίον του οποίου στρέφεται η εκτέλεση, μπορεί να προστατευθεί με την ανακοπή κατά της εκτελέσεως του άρθρου 933 ΚΠολΔ, κατά του επισπεύδοντος την εκτέλεση δανειστού και να προβάλει τις αντιρρήσεις του κατά του τίτλου, της διαδικασίας ή της εκτελεστέας απαιτήσεως, καθώς την ανακοπή του άρθρου 933 ΚΠολΔ ασκεί ο καθ’ ου η εκτέλεση, όπως ο ίδιος προσδιορίζεται στην επιταγή (924), αλλά και κάθε άλλο πρόσωπο, εναντίον του οποίου επισπεύδεται κατά νόμον (616, 919-921, ΚΠολΔ) αναγκαστική εκτέλεση (βλ. ad hoc για υπομισθωτή ΕφΑθ 1053/2008, ΕΔΠολ 2010/248, ΕφΑθ 1324/1990, ΕλλΔ/νη 1992/611, ΜΠρΑθ 12/2007, ΕλλΔ/νη 2008/1531 και σε Θεωρία X. Μιχαηλίδου, Η άμυνα κατά της εκτέλεσης, 1η έκδ., 2017, σελ. 321, Ν. Νικάς, Δίκαιο αναγκαστικής εκτελέσεως, τόμ. 1, 2η έκδ., 2017, σελ. 592 και γενικά για τη νομιμότητα τη άσκησης ανακοπής 933 ΚΠολΔ από τα πρόσωπα στα οποία επεκτείνεται η εκτελεστότητα κατά το άρθρο 919 ΚΠολΔ βλ. ΑΠ 1738/2008 ΤΝΠ-Νόμος).
ΛΟΓΟΙ ΑΝΑΚΟΠΗΣ
1. Η αιτούσα με τον πρώτο λόγο της ανακοπής της ισχυρίζεται ότι η καθής η αίτηση δεν είχε δικαίωμα να καταγγείλει τη μίσθωση του εκπλειστηριαθέντος ακινήτου κατά το άρθρο 1009 ΚΠολΔ, όπως ισχύει μετά την τροπο¬ποίησή του με το Ν. 4335/2015, και να απαιτήσει την από¬δοση του μισθίου από το μισθωτή και την ίδια, ως υπομισθώτρια, διότι το ακίνητο εκπλειστηριάστηκε στα πλαίσια πτώχευσης που είχε κηρυχθεί από το 2006, ήτοι πριν την έναρξη ισχύος του Ν. 4335/2015 την 1η-01-2016. Αναφορικά με τον προκείμενο λόγο ανακοπής λεκτέα τα ακόλουθα: όπως αναλυτικά εκτέθηκε στη μείζονα σκέψη της παρούσης ο Ν. 4335/2015 μετέβαλε ριζικά το περιεχόμενο του άρθ. 1009 ΚΠολΔ, επιτρέποντας την δυνατότητα καταγγε¬λίας της μίσθωσης του επιχειρηματικού ακινήτου και προβλέπεται η δυνατότητα άμεσης εκτέλεσης προς αποβολή του μισθωτή, με σύστοιχη κατάργηση της δέσμευσης του υπερθεμάτιση από την συναφθείσα μίσθωση στο εκποι- ηθέν επιχειρηματικό ακίνητο. Δεδομένης της σημαντικής ετερότητας των συνεπειών, που προβλέπονται από την παλαιότερη και τη νεότερη διάταξη του άρθ. 1009 ΚΠολΔ ανακύπτει άμεσα ζήτημα Διαχρονικού Δικαίου. Οπως προεκτέθηκε η καθ’ ης η αίτηση απέκτησε την κυριότητα του επίδικου μισθίου μετά τη διενέργεια πλειστηριασμού με την υπ’ αριθ. ……/16-11-2017 έκθεση διενέργειας πλειστηριασμού ακινήτου και κατακύρωσης αυτού δυνάμει της υπ’ αριθ. ……/16-11-2017 Πράξης κατακύρωσης της Εισηγήτριας Πτώχευσης. Μετά δε την εξόφληση του τιμήματος στις 05-04-2018, η σύνδικος της πτώχευσης πώλησε και μετα-βίβασε στην καθής η αίτηση το εκπλειστηριαθέν ακίνητο δυνάμει του με αριθμό ……./05-04-2018 συμβολαίου του Συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης ………., το οποίο μετα¬γράφηκε νόμιμα. Αν φέρουμε σε επαφή όσα προεκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη της παρούσης με τα πραγματικά περιστατικά, που πιθανολογήθηκαν, προκύπτει η διαπίστωση ότι το επίδικο ακίνητο εκπλειστηριάστηκε μεν στο πλαίσιο Πτωχευτικής Διαδικασίας, η οποία είχε εκκινήσει δυνάμει της με αριθμό 5595/2006 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, ήτοι πριν την έναρξη ισχύος του Ν. 4335/2015, πλην όμως, είναι σαφές ότι η εκτέλεση για την αποβολή του μισθωτή, η οποία εκκίνησε με επί¬δοση επιταγής προς εκτέλεση στις 18-06-2018, μετά από καταγγελία της μίσθωσης του επιχειρηματικού ακινήτου, είναι αυτοτελής και ανεξάρτητη από την πτώχευση και τα υποκείμενά της, χωρίς να υφίσταται οργανική ενότητα της άμεσης εκτέλεσης προς απόδοση του εκπλειστηριαθέντος ακινήτου με την εκκρεμή πτωχευτική διαδικασία. Κατά τη γνώμη που προκρίνεται ως ορθότερη από το παρόν Δικα¬στήριο η άμεση εκτέλεση, που διενεργείται μετά την 1η-01-2016 προς απόδοση επιχειρηματικού ακινήτου, αποκτηθέν από πλειστηριασμό στα πλαίσια πτώχευσης που κηρύχθηκε πριν την 1η-01-2016 καθίσταται δυνατή μετά από καταγγελία της υφιστάμενης μίσθωσης σύμφωνα με τους όρους του άρθρου 1009 ΚΠολΔ, ως ισχύει μετά το Ν. 4335/2015. Αλλωστε η εφαρμογή του άρθρου 1009 ΚΠολΔ, υπό τη νέα μορφή του, αφενός δεν θίγει τη σύν¬δεση και αλληλουχία της εκκρεμούς Πτωχευτικής Διαδικασίας, καθώς εναρμονίζεται με τη νομοθετική βούληση για αυτοτελή ρύθμιση των εκκρεμών διαδικασιών πτώχευσης με το προϊσχύον Δίκαιο, λαμβάνοντας υπόψη ότι η διαδι¬κασία της πτώχευσης δεν ορίζει αποκλειστικά το σύνολο των Ουσιαστικού Δικαίου εννόμων σχέσεων των εμπλεκό¬μενων με την πτώχευση μερών. Επομένως, και σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν, ο πρώτος λόγος της ανακοπής πιθανολογείται ότι θα απορριφθεί ως νόμω αβάσιμος.
2. Περαιτέρω και συναφώς η αιτούσα με το δεύτερο λόγο για της ανακοπής ισχυρίζεται ότι τυχόν αναδρομική εφαρμογή του άρθρου 1009 ΚΠολΔ σε υφιστάμενες προ της 1ης-01-2016 μισθωτικές σχέσεις αντίκειται στο άρθρο 2 ΑΚ και στο άρθρο 17 § 1 του Συντάγματος, Εν προκειμένω θέμα απαγορευμένης αναδρομικής εφαρμογής του άρθρου 1009 ΚΠολΔ στις μισθώσεις που έχουν συναφθεί πριν από την έναρξη της εφαρμογής του Ν. 4335/2015 (βλ. άρθρο 2 ΑΚ) δεν μπορεί να τεθεί, διότι πρόκειται για εφαρμογή σε νομικές σχέσεις, που, αν και δημιουργήθηκαν στο παρελθόν, είναι διαρκείς και βρίσκονται ακόμη σε εξέλιξη, ώστε η εφαρμογή αυτή να αφορά εκείνα μόνο από τα νομικά αποτελέσματα που παράγονται από το χρόνο της ισχύος του νέου Νόμου και εφεξής. Πρόκει¬ται δηλαδή για περίπτωση μη γνήσιας αναδρομής (που δεν είναι στην πραγματικότητα αναδρομή), ή, κατά άλλη διατύπωση, για άμεση ισχύ ή ενέργεια του νέου Νόμου η οποία δεν εμπίπτει στον κανόνα του άρθρου 2 ΑΚ (Α. Γεωργιάδη, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, έκδ. 2002, σελ. 32, Π. Γέσιου-Φαλτσή, Κύρος μισθώσεως ακινήτου που βαρύνεται με υποθήκες υπέρ Τραπεζών – Η τύχη της μισθώσεως στη διαδικασία της ειδικής εκκαθαρίσεως, ΕλλΔ/νη 2011/631). Εξάλλου η νέα ρύθμιση του άρθρου 1009 ΚΠολΔ χαρακτηρίσθηκε επιτυχής, ενόψει των κατα¬χρήσεων, που παρατηρήθηκαν στην πράξη, με την πολυ¬ετή εικονική μίσθωση παραγωγικών μονάδων (ξενοδο¬χείων, εργοστασίων), με προκαταβολή μισθωμάτων για όλη την διάρκεια της μίσθωσης γεγονός που εμφανώς οδηγούσε στην καταστρατήγηση του σκοπού της ανα¬γκαστική εκτελέσεως, των συμφερόντων του υπερθεματιστή αφού οι προκαταβολές και οι εκχωρήσεις καταλάμ¬βαναν μεγάλα χρονικά διαστήματα μεταγενέστερα της εκποίησης, αλλά και των δανειστών γενικότερα, καθώς η σύναψη μιας τέτοιας μίσθωσης είχε δυσμενές αντίκρι¬σμα στις συναλλαγές καθώς οδηγούσε σε ματαίωση του πλειστηριασμού λόγω της μη εμφάνισης πλειοδοτών. Με τον τρόπο αυτό ο εξισορροπητικός ρόλος της εκτελεστι¬κής διαδικασίας υποδαυλίζονταν, καθώς ο οφειλέτης λει-τουργώντας κακόπιστα τόσο αυτοτελώς όσο και ως υποκρυπτόμενος μισθωτής αξιοποιούσε τα δικαιώματα προ¬στασίας του κατά τον ΑΚ και τον ΚΠολΔ καταχρηστικά (Μάζης, Η νέα αναθεώρηση του ΚΠολΔ με το 4335/2015, ΝοΒ 2015/2221, Ν. Νίκας, Δίκαιο αναγκαστικής εκτελέ¬σεως, τόμ. 2, 2η έκδ., 2018, σελ. 463). Ετσι, ο μισθωτής γνωρίζοντας εκ των προτέρων το πλειστηριασμό του ακι¬νήτου άρα και αποδεχόμενος την ενδεχόμενη παράδοση του κατά την λήξη της μίσθωσης δεν λειτουργούσε επιμελώς το μίσθιο, αντίθετα μάλιστα προκαλούσε βλάβες σε αυτό ή τελούσε άλλες παράνομες πράξεις (Μάζης, Σχε¬τικά με το πρόβλημα των μισθώσεων πλειστηριαζόμενων επιχειρηματικών ακινήτων και τον τρόπο επίλυσης του, ΔΕΕ 2000/471-472).
Από την άλλη πλευρά δεν πρέπει να παραβλέπεται ότι η δυνατότητα αναιτιώδους καταγγε¬λίας των εμπορικών μισθώσεων και άμεσης αναγκαστι¬κής εκτέλεσης εκ μέρους του υπερθεματιστή σε εξαιρετικά σύντομο χρονικό διάστημα, χωρίς υποχρέωση καταβο¬λής αποζημίωσης, αποδυναμώνει ολοκληρωτικά την προ¬στασία των μισθωτών στις εμπορικές μισθώσεις, όπου η προστασία κρίνεται εν γένει ως αυξημένη. Από τα ανωτέρω προκύπτει το συμπέρασμα ότι οι δια¬χρονικές καταστρατηγήσεις του Νόμου για τις εμπορικές μισθώσεις σε συνδυασμό με την επιτακτική ανάγκη έγκαι¬ρης και ουσιαστικής τελεσφόρησης των πλειστηριασμών οδήγησαν στην τροποποίηση του άρθ. 1009 ΚΠολΔ.
Η νέα μορφή του άρθρου 1009 ΚΠολΔ και ο περιορισμός της εφαρμογής της διάταξης στα επιχειρηματικά ακίνητα συνιστά πρόσφορη και αναγκαία επέμβαση στην οικο¬νομική ελευθερία των μερών για την άρση των ως άνω καταχρηστικών πρακτικών και την ταχύτερη και αποτελε-σματικότερη απονομή δικαιοσύνης μέσω της ορθής και σε εύλογο χρόνο ολοκλήρωσης της διαδικασίας αναγκα¬στικής εκτέλεσης. Η ρυθμιστική λειτουργία που κλήθηκε η νέα διάταξη να επιτελέσει δεν προέκυψε, όπως ανα¬λύθηκε αναίτια, το αντίθετο λειτουργεί εξισορροπητικά ανάμεσα στα συμφέροντα των μισθωτών εμπορικών ακι¬νήτων και στην ικανοποίηση των περιουσιακών δικαιω¬μάτων των δανειστών και του υπερθεματιστή, με ταυτό¬χρονη ανάδειξη της επενδυτικής λειτουργίας του πλειστηριασμού. Με δεδομένη δε την πάγια θέση της νομολογίας ότι το συνταγματικό δικαίωμα ιδιοκτησίας και περιουσίας δύναται να περιοριστεί για λόγους δημοσίου συμφέρο¬ντος εφόσον δεν προσκρούει ο περιορισμός στις συνταγματικές αρχές της ισότητας και της ελευθερίας του ατό¬μου, ο ως άνω περιορισμός της οικονομικής ελευθερίας εκ του άρθρου 1009 ΚΠολΔ καθίσταται δικαιολογημένος και εύλογος, καθώς δεν εξασφαλίζει μόνο το προσωπικό όφελος του υπερθεμάτισή και των δανειστών, αλλά εξυ¬πηρετεί το συγκερασμό και την εξισορρόπηση των αντιτιθέμενων συμφερόντων τους με απώτερο σκοπό την ταχύ¬τερη και αποτελεσματικότερη απονομή της δικαιοσύνης και την προαγωγή της εθνικής οικονομίας.
Σημειώνεται δε ότι η προστασία του καλόπιστου μισθωτή στην περί¬πτωση αυτή διασφαλίζεται με την απόκρουση της καταγ¬γελίας του υπερθεμάτισή ως καταχρηστικής εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 281ΑΚ είτε για εγέρσεως αναγνωριστικής αγωγής είτε μέσω ανακοπής 933 ΚΠολΔ. Επομένως, σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν, πιθανολογείται ότι και ο δεύτερος λόγος της ανακοπής θα κριθεί νόμω αβάσιμος.
3. Ομοίως πιθανολογείται ότι θα απορριφθεί ως μη νόμι¬μος και ο τρίτος λόγος ανακοπής της απούσας κατά το σκέ¬λος που ισχυρίζεται, ότι η προγενέστερη άσκηση της με αριθμό ……./……/2018 αγωγής της σε βάρος της καθής με αντικείμενο την αναγνώριση της ακυρότητας καταγγε¬λίας της μίσθωσης του εκπλειστηριασθέντος ακινήτου επέ¬φερε εκκρεμοδικία αναφορικά με την επίδοση της ένδικης επιταγής προς εκτέλεση. Και τούτο διότι η επίδοση της επι¬ταγής προς εκτέλεση (924 ΚΠολΔ) συνιστά εξώδικη διαδι¬καστική πράξη της αναγκαστικής εκτέλεσης, που δεν εισά¬γει τη διαφορά προς εκδίκαση, δεν απευθύνεται ούτε ενεργείται ενώπιον Δικαστηρίου και κατά συνέπεια η επίδοσή της δεν επιφέρει εκκρεμοδικία, καθώς δεν εισάγει δια¬φορά προς δικαστική διάγνωση [ΑΠ 235/1984, ΕφΠατρ 445/2005 ΤΝΠ-Νόμος και σε θεωρία Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (-Νικολόπουλο) II άρθρο 924 αριθ. 3, σελ. 1755], Σημει¬ώνεται, δε, ότι ούτε ζήτημα εκκρεμοδικίας ανάμεσα στην αναγνωριστική αγωγή και την ανακοπή του άρθρου 933 ΚΠολΔ δεν τίθεται, γιατί τα αντικείμενα των δύο δικών δεν συμπίπτουν, λόγω της διαφοράς των αιτημάτων τους. Κατά το έτερο σκέλος του ιδίου λόγου η αιτούσα ζητεί, κατ’ εκτίμηση, να ανασταλεί η διαδικασία εκτέλεσης διότι το Δικαστήριο που θα εκδικάσει την ανακοπή θα αναστείλει κατ` άρθρο 249 ΚΠολΔ της εκδίκασή της (ανακοπής) μέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της με αριθμό ……../……/2018 αναγνωριστικής αγωγής. Πιθανολογεί¬ται δε ότι ο συγκεκριμένος λόγος θα απορριφθεί ως ουσία αβάσιμος, διότι το Δικαστήριο που θα εκδικάσει την ανα¬κοπή δεν θα αναστείλει τη διαδικασία κατά το άρθρο 249 ΚΠολΔ μέχρι την έκδοση απόφασης επί της ως άνω ανα¬γνωριστικής αγωγής, δεδομένου ότι σύμφωνα με το άρθρο 933 § 6 ΚΠολΔ, η απόφαση επί της ανακοπής του άρθρου 933 εκδίδεται υποχρεωτικά εντός προθεσμίας 60 ημερών από τη συζήτησή της, με σκοπό την ταχεία εκκαθάριση της εκκρεμότητας που δημιουργεί η άσκηση της ανακοπής στη διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης.
Τέλος κατά το σκέλος του ιδίου λόγου που η αιτούσα ζητεί να αναστα-λεί η παρούσα δίκη κατά το άρθρο 249 ΚΠολΔ μέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της προαναφερθείσας αγωγής, το αίτημα είναι απορριπτέο διότι κατά την υιοθε¬τούμενη από το παρόν Δικαστήριο άποψη επί ασφαλιστι¬κών μέτρων, όπου η ανάγκη για κατεπείγουσα προστασία του δικαιώματος ναρκοθετείται με την ελάχιστη έστω επι¬βράδυνση της διαδικασίας, η εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 249 ΚΠολΔ θα πρέπει να αποκλεισθεί [Κεραμέα/ Κονδύλη/Νίκα (-Μακρίδου) I άρθρο 249 αριθ. 8, σελ. 524].
4. Περαιτέρω με τον τέταρτο λόγο της ανακοπής η αιτούσα διώκει την ακύρωση της ανακοπτόμενης πράξης, ήτοι της από 18-06-2018 επιταγής προς εκτέλεση, για το λόγο ότι δεν επιδόθηκε στην αιτούσα επιταγή προς εκτέλεση, αλλά αυτή είχε επιδοθεί μόνον στο μισθωτή, ώστε η επισπευδόμενη εκτέλεση είναι άκυρη λόγω μη τήρησης της απαιτούμενης προδικασίας. Με το ως άνω περιεχόμενο στην ανακοπή παρίσταται ως ασαφής η επίδοση ή μη επιτα¬γής προς εκτέλεση στην αιτούσα, καθώς στο αιτητικό της ανακοπής ζητείται η ακύρωση της από 18-06-2018 επιτα¬γής προς εκτέλεση που εγγράφηκε παρά πόδας του αντι¬γράφου του με αριθμό ……/28-06-2018 πρώτου εκτελεστού απογράφου του με αριθμό ……../05-04-2018 συμβολαίου του Συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης ……… ενώ στον 4ο λόγο της ίδιας ανακοπής αντιφατικά γίνεται αναφορά σε απλή επίδοση εξώδικης όχλησης και όχι ειδικής επιταγής προς εκτέλεση που στρέφεται κατά της ίδιας (σελ. 32η).
Η εν λόγω αντιφατική και αλληλοαναιρούμενη αναφορά στην ιδιότητα του επιδιδομένου σε αυτή εγγράφου προκαλεί πρόβλημα στην υπαγωγή στην πρόσφορη νομική διάταξη και στην οριοθέτηση της επελθούσης έννομης συνέπειας, καθώς η αιτούσα επικαλείται την ανυπαρξία μίας διαδικα-στικής πράξης και ταυτόχρονα διώκει την ακύρωσή της. Σε κάθε δε περίπτωση ο εν λόγω λόγος της ανακοπής πιθα¬νολογείται ότι θα απορριφθεί ως μη νόμιμος, ενόψει του, κατά την προκρινόμενη από το παρόν Δικαστήριο άποψη, δεν απαιτείται επίδοση ιδιαίτερης επιταγής προς εκτέλεση για την επίσπευση της εκτελεστικής διαδικασίας σε βάρος του υπομισθωτή, αφού η διάταξη του άρθρου 1009 ΚΠολΔ, ως ισχύει μετά το Ν. 4335/2015, δεν εισάγει γνήσια περί¬ πτωση των υποκειμενικών ορίων της εκτελεστότητας, αλλά απλώς επεκτείνει την εναντίον του μισθωτή διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης, ώστε αυτή η διαδικασία να επε¬κτείνεται και σε βάρος των προσώπων που αναφέρονται στο παραπάνω άρθρο (βλ. όπως πάγια γινόταν δεκτό για το 659 ΚΠολΔ, ως ίσχυε πριν το Ν. 4335/2015, το οποίο έχει ταυτόσημη διατύπωση με το 1009 ΚΠολΔ σε Ι. Μπρίνια, Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως, 1978, άρθρο 919, σελ. 248,249, Β. Βαθρακοκοίλη, τόμ. Γ, άρθρο 659, αριθ. 4, Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Ποδηματά), ΕρμΚΠολΔ, τόμ. II, άρθρο 659, αριθ. 3).
5. Συστοίχως με τα ανωτέρω πιθανολογείται ότι θα απορριφθεί και ο πέμπτος λόγος της ανακοπής της απούσας, με τον οποίο αιτείται την ακύρωση της επιδιδόμενης επι¬ταγής προς εκτέλεση λόγω αοριστίας, καθώς εφόσον κατά μείζονα λόγο δεν απαιτείται για την επίσπευση σε βάρος τη αναγκαστικής εκτέλεσης επίδοση ιδιαίτερης επιταγής προς εκτέλεση, δεν προκαλεί ακυρότητα της αναγκαστικής εκτέλεσης οι πλημμέλειες της πλεοναστικώς επιδοθείσας επιταγής προς την ίδια. Επικουρικά, δε και σε κάθε περί¬πτωση ο κρινόμενος λόγος πιθανολογείται ότι θα απορριφθεί ως ουσία αβάσιμος, καθώς κατά την κρίση του Δικαστηρίου το επιδοθέν στην αιτούσα αντίγραφο εξ απογράφου πρώτου εκτελεστού τίτλου του ως άνω συμβολαιο¬γραφικού τίτλου δεν περιλαμβάνει επιταγή προς εκτέλεση (924 ΚΠολΔ), προς αυτή, όπως συνάγεται από τη συνο¬λική διατύπωση της πρόσκλησης κατά τα ως άνω προεκτεθέντα στην αρχή του ιστορικού, αλλά έχει το χαρακτήρα εξώδικης όχλησης και ενημέρωσης.
6. Τέλος, η αιτούσα με τον έκτο και τελευταίο λόγο της ανακοπής διώκει την ακύρωση της ανακοπτόμενης πρά¬ξης επικαλούμενη ακυρότητα της επιδιδόμενης επιταγής προς εκτέλεσης λόγω αντίθεσής της στις αρχές των χρη¬στών ηθών, διότι το προβλεπόμενο διάστημα των 2 μηνών ως προθεσμία απόδοσης του μισθίου μετά την καταγγε¬λία είναι απολύτως ανεπαρκές για τη μετεγκατάσταση της επιχείρησή της. Ο συγκεκριμένος λόγος πιθανολογείται ότι θα απορριφθεί ως νόμω αβάσιμος, διότι η προθεσμία των δύο μηνών προς απόδοση του μισθίου δεν τέθηκε αυθαίρετα από την καθ` ής η αίτηση προς βλάβη της απούσας, αλλά προβλέπεται νομοθετικά στο άρθρο 1009 ΚΠολΔ, ως αποτέλεσμα εκατέρωθεν σταθμίσεων των εύλογων συμφερόντων των μισθωτών και του υπερθεματιστή. Σε κάθε δε περίπτωση δεν πιθανολογείται και η ουσιαστική βασιμότητά του, διότι όπως προαναφέρθηκε η αιτούσα ενημερώθηκε για την εκποίηση του μισθίου ακινήτου τέλη Νοεμβρίου 2017, έλαβε δύο προθεσμίες για αποχώρηση από το μίσθιο, της επιδόθηκε αντίγραφο της καταγγελία της μισθωτικής σχέσης τον Απρίλιο του έτους 2018 και εκ νέου ενημέρωση για την επικείμενη αποβολή της τον Ιού¬νιο του 2018, με συνέπεια να μην υφίσταται ούτε αιφνι¬διασμός της ούτε ασφυκτικό πλαίσιο για να οργανώσει τη μεταφορά της επιχείρησής της.
nomos
