Επί νομικού προσώπου φερομένου ως εργοδότου εκ της ασκήσεως επιχειρήσεως, πρέπει στην καταδικαστική απόφαση να προσδιορίζεται και η μορφή του νομικού προσώπου και αν πρόκειται για εταιρία και η εταιρική αυτής μορφή, ως και η θέση και ιδιότητα που είχε ο κατηγορούμενος κατά τον κρίσιμο χρόνο, ώστε να ανακύπτει η υποχρέωση του για παρακράτηση και απόδοση των εισφορών στον οικείο ασφαλιστικό οργανισμό, χωρίς να αρκεί ο χαρακτηρισμός του κατηγορουμένου ως εργοδότη ή νομίμου εκπροσώπου ή υπευθύνου της εταιρικής επιχειρήσεως.

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Αγγελική Αλειφεροπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Γεώργα, Δημήτριο Τζιούβα, Μαρία Γκανιάτσου και Μαρία Παπασωτηρίου – Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 18 Οκτωβρίου 2017, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Αριστέας Θεοδόση, (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Χ. Π. του Μ., κατοίκου …, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Κωνσταντίνου, για αναίρεση της υπ’ αριθ. 184/2017 απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Λαμίας.

Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Λαμίας με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 8 Μαΐου 2017 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό …2017.

Αφού άκουσε

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και την Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του ΑΝ 86/1967, με τις εις την διάταξη αυτή οριζόμενες ποινές τιμωρείται όποιος υπέχει νόμιμη υποχρέωση καταβολής ασφαλιστικών εισφορών που βαρύνουν τον ίδιο (εργοδοτικών) ασχέτως ποσού, προς τους υπαγομένους στο Υπουργείο Εργασίας κάθε φύσεως Οργανισμούς Κοινωνικής Πολιτικής και Κοινωνικής Ασφαλίσεως ή ειδικούς Λογαριασμούς και δεν τις καταβάλλει στους Οργανισμούς αυτούς εντός ενός μηνός αφότου κατέστησαν απαιτητές, κατά δε την παρ. 2 του ιδίου άρθρου τιμωρείται για υπεξαίρεση με τις εις την εν λόγω διάταξη προβλεπόμενες ποινές όποιος παρακρατεί ασφαλιστικές εισφορές των εργαζομένων σε αυτούς (εργατικές), με σκοπό αποδόσεως των στους ανωτέρω κατά την παράγραφο 1 Οργανισμούς και δεν καταβάλλει ή δεν αποδίδει αυτές προς τους Οργανισμούς αυτούς εντός μηνός αφ’ ότου κατέστησαν απαιτητές. Με το άρθρο 33 Ν. 3346/2005, όπως αντικ. με το άρθρ. 30 Ν. 3904/2010, ορίζεται ήδη ότι για την εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων απαιτείται το οφειλόμενο ποσό των εργοδοτικών ασφαλιστικών εισφορών να υπερβαίνει τα 20.000 ευρώ και εκείνο των παρακρατούμενων εργατικών εισφορών να υπερβαίνει τα 10.000 ευρώ. Περαιτέρω, από τις διατάξεις του άρθρου 26 παράγραφοι 1, 5 του ΑΝ 1846/1951, όπως τροποποιήθηκε και ισχύει, προκύπτει ότι για την καταβολή των εισφορών των ασφαλισμένων, επί παρεχόντων εξαρτημένη εργασία, ευθύνεται ο εργοδότης, ο οποίος υποχρεούται, κατά την πληρωμή των μισθών, να παρακρατεί τα τμήματα των εισφορών που βαρύνουν τους ασφαλισμένους. Ως εργοδότης κατά τις άνω διατάξεις και κατά το άρθρο 8 παρ. 5 του ιδίου ΑΝ 1846/1951 νοείται ένα ή περισσότερα φυσικά ή νομικά πρόσωπα, για λογαριασμό των οποίων τα υπαγόμενα στην ασφάλιση πρόσωπα παρέχουν την εργασία των. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, ή έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως έκτου άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ του ΚΠοινΔ., όταν αναφέρονται σ’ αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία απεδείχθησαν από την ακροαματική διαδικασία και από τα οποία το δικαστήριο που την εξέδωσε συνήγαγε την ύπαρξη των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος για το οποίο καταδικάσθηκε ο κατηγορούμενος, τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι νομικοί συλλογισμοί, με βάση του οποίους έγινε η υπαγωγή των τελευταίων αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Για την ύπαρξη της τοιαύτης αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Ειδικότερα, για την πληρότητα της αιτιολογίας της καταδικαστικής αποφάσεως για παράβαση των προβλεπομένων από το άρθρο 1 παρ. 1, 2 ΑΝ 86/1967 εγκλημάτων, τα οποία είναι γνήσια παραλείψεως, συντελούμενα με την παράλειψη από τον εργοδότη της εμπροθέσμου καταβολής των εισφορών μέσα σε τριάντα ημέρες από το ημερολογιακό τέλος κάθε μηνός που παρεσχέθη η εργασία, πρέπει να περιέχονται σ’ αυτή τα κρίσιμα περιστατικά για την θεμελίωση των δύο ως άνω αξιοποίνων πράξεων, τα οποία είναι η κατά συγκεκριμένο χρόνο απασχόληση, με σχέση εξαρτημένης εργασίας, ασφαλισμένου στους ως άνω Οργανισμούς προσωπικού και τα χρηματικά ποσά, τα οποία, με βάση τις τακτικές αποδοχές του προσωπικού, όφειλε ο κατηγορούμενος εργοδότης να καταβάλει στον Ασφαλιστικό Οργανισμό ως εργοδοτικές ή εργατικές εισφορές και δεν κατέβαλε ή παρακράτησε (ΟλΑΠ 1/1996). Επίσης, επί νομικού προσώπου φερομένου ως εργοδότου εκ της ασκήσεως επιχειρήσεως, πρέπει να προσδιορίζεται και η μορφή του νομικού προσώπου και αν πρόκειται για εταιρία και η εταιρική αυτής μορφή, ως και η θέση και ιδιότητα που είχε ο κατηγορούμενος κατά τον κρίσιμο χρόνο, ώστε να ανακύπτει η υποχρέωση του για παρακράτηση και απόδοση των εισφορών στον οικείο ασφαλιστικό οργανισμό, χωρίς να αρκεί ο χαρακτηρισμός του κατηγορουμένου ως εργοδότη ή νομίμου εκπροσώπου ή υπευθύνου της εταιρικής επιχειρήσεως. Δεν αποτελεί, όμως, θεμελιωτικό στοιχείο της αντικειμενικής υποστάσεως του συγκεκριμένου εγκλήματος και εκ τούτου δεν είναι αναγκαίο να καθορίζεται ο αριθμός και η ταυτότητα των απασχοληθέντων μισθωτών, καθώς και ο χρόνος που εργάσθηκε καθένας και οι τακτικές αποδοχές καθενός από αυτούς. Ο χρόνος απασχολήσεως και καταβολής των μηνιαίων αποδοχών του προσωπικού, που συνάπτεται αμέσως με το χρόνο αμφοτέρων των αξιόποινων αυτών πράξεων είναι κρίσιμος, όταν ασκεί επιρροή στη διακρίβωση της ενδεχόμενης εξαλείψεως του αξιοποίνου των τελευταίων, λόγω παραγραφής. Στην προκειμένη περίπτωση, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Λαμίας, ως δευτεροβάθμιο δικαστήριο, με την αναιρεσιβαλλόμενη, με αριθμό 184/2017 απόφασή του, κατεδίκασε τον αναιρεσείοντα Χ. Π. σε ποινή φυλακίσεως οκτώ (8) μηνών για κάθε πράξη και συνολική ποινή φυλακίσεως δώδεκα (12) μηνών, ανασταλείσα επί τριετία, καθώς και σε συνολική χρηματική ποινή χιλίων διακοσίων (1.200) ευρώ, για μη έγκαιρη καταβολή εργοδοτικών – εργατικών εισφορών (παράβαση του άρθρου 1 παρ. 1 και 2 του ΑΝ 86/87), δεχόμενο, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της εν λόγω αποφάσεως σε συνδυασμό με το διατακτικό της, τα οποία παραδεκτώς αλληλοσυμπληρώνονται, ότι από τα αποδεικτικά μέσα που κατ’ είδος αναφέρει απεδείχθησαν, αναιρετικώς ανελέγκτως, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: “Από την αποδεικτική διαδικασία που έγινε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου και ειδικότερα από τα έγγραφα που αναγνώσθηκαν και από όλη γενικά τη διαδικασία, αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος για το χρονικό διάστημα από 1.1.2012 μέχρι 30.6.2012 ήταν υπεύθυνος της επιχείρησης με την επωνυμία “… & ΣΙΑ Ε.Ε.”, δεν καταβλήθηκαν στους εργαζόμενους στην παραπάνω εταιρία μισθωτούς οι εισφορές του ως άνω διαστήματος συνολικού ποσού 84.127,21 ευρώ, για τις οποίες συντάχθηκε η με αριθμό …/2012 ΠΕΕ. Ειδικότερα από το σύνολο των ανωτέρω εισφορών ποσό 28.042,40 ευρώ αποτελεί ασφαλιστικές εισφορές αυτών που απασχολήθηκαν στον παραπάνω εργοδότη, τις οποίες παρακράτησε για να τις αποδώσει [εργατικές), το υπόλοιπο ποσό 56.084,81 ευρώ αποτελεί ασφαλιστικές εισφορές που βαρύνουν τον εργοδότη (εργοδοτικές). Επειδή, η μη καταβολή των εισφορών πέρα από το μήνα που έγιναν απαιτητές, αφ’ ενός των εισφορών που παρακρατήθηκαν για τους ασφαλισμένους συνιστά το προβλεπόμενο από την παράγραφο 2 του άρθρου 1 του ΑΝ 86/1967 αδίκημα της υπεξαίρεσης, αφ’ ετέρου των εισφορών που βαρύνουν τον ίδιο, το προβλεπόμενο από την παρ. 1 του ιδίου άρθρου αδίκημα και σύμφωνα με το άρθρο 33 του Ν 3346/2005, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 30 του Ν 3904/2010. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω ο εκκαλών κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχθεί ένοχος για την πράξη της μη καταβολής ασφαλιστικών εισφορών προς το Ίδρυμα Κοινωνικής Ασφάλισης.”.

Ακολούθως, στο διατακτικό της κήρυξε τον εκκαλούντα κατηγορούμενο ένοχο του ότι: “ως υπεύθυνος της επιχείρησης με την επωνυμία “… & .ΣΙΑ..ΕΕ”, δεν καταβλήθηκαν στους εργαζόμενους στην παραπάνω εταιρία μισθωτούς οι εισφορές για τη χρονική περίοδο από 01/01/2012 μέχρι 30/06/2012, συνολικού ποσού 84.127,21 ευρώ, για τις οποίες συντάχθηκε η με αριθμό …/2012 ΠΕΕ. Ειδικότερα, από το σύνολο, των ανωτέρω εισφορών ποσό 28.042,40 ευρώ αποτελεί ασφαλιστικές εισφορές αυτών που απασχολήθηκαν στον παραπάνω εργοδότη, τις οποίες παρακράτησε για να τις αποδώσει (εργατικές), το υπόλοιπο ποσό 56.084,81 ευρώ αποτελεί ασφαλιστικές εισφορές που βαρύνουν τον εργοδότη (εργοδοτικές). Επειδή, η μη καταβολή των εισφορών πέρα από το μήνα που έγιναν απαιτητές, αφ’ ενός των εισφορών που παρακρατήθηκαν για τους ασφαλισμένους συνιστά το προβλεπόμενο από την παράγραφο 2 του άρθρου 1 του Α.Ν. 86/67 αδίκημα της υπεξαίρεσης, αφ’ ετέρου των εισφορών που βαρύνουν τον ίδιο, το προβλεπόμενο από την παρ. 1 του ιδίου άρθρου αδίκημα και σύμφωνα με το άρθρο 33 του Ν. 3346/2005, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 30 του Ν. 3904/2010″ Με αυτά που δέχθηκε το δίκασαν Δικαστήριο, στέρησε την απόφαση του από την απαιτουμένη, κατά τις προδιαληφθείσες διατάξεις του Συντάγματος και του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, ιδρυομένου του από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ ΚΠΔ σχετικού λόγου αναιρέσεως, όπως βασίμως υποστηρίζει ο αναιρεσείων. Και τούτο, διότι δεν παρατίθενται πραγματικά περιστατικά, από τα οποία να προκύπτει η κατά τα άνω ευθύνη του αναιρεσείοντος για την απόδοση των ασφαλιστικών εισφορών προς το ΙΚΑ, άμεσα συναρτημένη με τη σχετική υποχρέωση που απορρέει από την ιδιότητα και τη θέση που αυτός κατείχε στην εταιρεία, κατά τις διακρίσεις του άρθρου 1 παρ. 7 του ΑΝ 86/1967, δεδομένου ότι η αιτιολογία της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως περιορίστηκε στην αναφορά ότι η ποινικά επιλήψιμη παράλειψη του αναιρεσείοντος ερείδεται στην ιδιότητά του ως υπευθύνου της εργοδότριας ετερόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία “… και ΣΙΑ Ε.Ε.”, χωρίς, όμως, να προσδιορίζεται επακριβώς, ούτε στο σκεπτικό, ούτε στο διατακτικό της αναιρεσιβαλλόμενης, η συγκεκριμένη ιδιότητα που του προσδίδει το χαρακτηρισμό του αυτουργού των ανωτέρω αδικημάτων ούτε αναφέρεται η θέση του αναιρεσείοντος στην εν λόγω επιχείρηση, η οποία λειτουργούσε με τη μορφή της ετερόρρυθμης εταιρείας.

Κατά συνέπεια όσων προεκτέθησαν, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ του ΚΠοινΔ σχετικός λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο αποδίδεται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, είναι βάσιμος και συνακόλουθα, αφού παρέλκει πλέον η έρευνα του ετέρου συναφούς αναιρετικού λόγου εκ του άρθρου 510 §1 στοιχ. Ε’ ΚΠοινΔ., η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως πρέπει να γίνει δεκτή, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, το οποίο είναι δυνατό να συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως (αρθρ. 519 ΚΠοινΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ’ αριθμό 184/2017 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Λαμίας. Και

Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από δικαστές άλλους, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Νοεμβρίου 2017.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 6 Δεκεμβρίου 2017.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

oenet.gr