Η αιτούσα στην υπό κρίση κύρια αίτηση εξιστορεί ότι το έτος 2003 τέλεσε νόµιµο γάµο µε τον καθ’ ου η αίτηση, από τον οποίο απέκτησαν δύο ανήλικα τέκνα, τη Μαρία – Ελένη και τον Αντώνιο, ότι ο γάµος τους αυτός λύθηκε ήδη µε συναινετικό διαζύγιο, καθώς και ότι µε το µνηµονευόµενο ιδιωτικό συµφωνητικό, που επικυρώθηκε µε την απόφαση του διαζυγίου, της ανατέθηκε η επιµέλεια των ανωτέρω παιδιών της. Ζητεί δε, επικαλούµενη επείγουσα περίπτωση, να υποχρεωθεί ο καθ’ ου να της προκαταβάλλει, ως προσωρινή συµµετοχή του στη µηνιαία διατροφή του κάθε παιδιού τους, το ποσό των 170 ευρώ το µήνα για το καθένα, νοµιµότοκα από την καθυστέρηση καταβολής κάθε δόσης, διότι τα τέκνα αυτά, λόγω της απορίας τους και της ανικανότητάς τους προς εργασία, δεν µπορούν να αυτοδιατραφούν. Ζητεί, τέλος, να καταδικαστεί ο αντίδικός της στη δικαστική της δαπάνη. Η αίτηση αυτή εισάγεται παραδεκτά ενώπιον του παρόντος ∆ικαστηρίου, που είναι καθ’ ύλην και κατά τόπο αρµόδιο (άρθρα 22, 683 ΚΠολ∆), για να εκδικαστεί κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων (άρθρα 686 επ. ΚΠολ∆). Είναι δε νόµιµη και στηρίζεται στις διατάξεις των άρθρων 1485, 1486, 1488, 1492, 1493, 1496, 1498, 1510, 1518 ΑΚ, 728 § 1 περ. α΄, 729 και 176 ΚΠολ∆. Εποµένως, πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ’ ουσίαν. Ο καθ’ ου η (κύρια) αίτηση, µε δήλωση της πληρεξούσιας δικηγόρου του, που διατυπώθηκε προφορικά στο ακροατήριο, και µε το έγγραφο σηµείωµά του, που κατατέθηκε νοµότυπα µετά τη συζήτηση της υπόθεσης, άσκησε ανταίτηση, µε την οποία, επικαλούµενος επείγουσα περίπτωση, ζητεί να ρυθµιστεί προσωρινά το δικαίωµά του επικοινωνίας µε τα ανωτέρω ανήλικα τέκνα του κατά τον προτεινόµενο απ’ αυτόν τρόπο, µε την απειλή χρηµατικής ποινής και προσωπικής κράτησης για κάθε µη συµµόρφωση της καθ’ ης η ανταίτηση – αιτούσας µε την απόφαση. Η ως άνω ανταίτηση εισάγεται απαραδέκτως προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος ∆ικαστηρίου κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων (άρθρα 686 επ. ΚΠολ∆), καθόσον αυτή ασκήθηκε προφορικά κατά τη συζήτηση της κύριας αίτησης, δηλαδή χωρίς να έχει τηρηθεί η απαιτούµενη από το νόµο έγγραφη προδικασία, η οποία ελέγχεται και αυτεπάγγελτα από το ∆ικαστήριο ως αναγόµενη στη δηµόσια τάξη (άρθρο 111 ΚΠολ∆), δοθέντος ότι, στο πλαίσιο των τροποποιήσεων που επέφερε από 1.1.2016 στον ΚΠολ∆ ο ν. 4335/2015, σύµφωνα µε τα τροποποιηθέντα ήδη άρθρα 238 και 268 ΚΠολ∆ δεν προβλέπεται πλέον η άσκηση προφορικής ανταγωγής, ακόµη και στις περιπτώσεις που η υποβολή προτάσεων δεν είναι υποχρεωτική, όπως στις µικροδιαφορές, ούτε και η άσκηση προφορικής ανταίτησης στη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων (βλ. και άρθρο 686 §§ 1, 5 και 6 ΚΠολ∆, όπως ισχύει από 1.1.2016). Συνεπώς, πρέπει αυτή να απορριφθεί και αυτεπαγγέλτως ως απαράδεκτη. Σηµείωση Η ανταίτηση στα ασφαλιστικά µέτρα 1. Στη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων, γινόταν δεκτό ότι ήταν δυνατή η άσκηση από τον καθού, ανταίτησης κατά του αιτούντος κατ’ ανάλογη εφαρµογή του άρθ. 268 § 1 ΚΠολ∆, κατά το οποίο: «Μετά την εκκρεµοδικία ο εναγόµενος µπορεί να ασκήσει ανταγωγή» (βλ. ΜΠρΑθ 7604/2008 αδηµ.). Για την άσκηση ανταίτησης πρέπει οι διάδικοι να παρίστανται ιδίω ονόµατι και στις δύο δίκες. Έτσι, επί αιτήσεως της µητέρας για καθορισµό προσωρινής διατροφής για λογαριασµό του ανήλικου τέκνου της, δεν µπορεί ο καθού- πατέρας να ασκήσει ανταγωγή κατά της µητέρας για τη ρύθµιση της επικοινωνίας µε το ανήλικο, αφού στην κύρια δίκη της διατροφής διάδικος δεν είναι η µητέρα αλλά το ανήλικο τέκνο που εκπροσωπείται από τη µητέρα του (1516 § 2 ΑΚ• ΜΠρΘεσ 310/2014 αδηµ. – Ευστρ. Πατσάκογλου). 2. Για την άσκηση ανταίτησης πρέπει η σχετική διαφορά να υπάγεται στη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων (βλ. σχετ. 268 § 3 ΚΠολ∆), αλλά και να πρόκειται για ασφαλιστικό µέτρο. Προϋποθέσεις για την άσκηση ανταίτησης για λήψη ασφαλιστικών µέτρων αποτελούν η ιδιότητα του µέτρου αυτού ως παρεπόµενου διαγνωστικής δίκης καθώς και ότι το µέτρο αυτό δεν πρέπει να συνίσταται σε ικανοποίηση του δικαιώµατος (ΜΠρΗρ 1186/1970 ΝοΒ 18. 1490). Έτσι, δεν µπορεί να ασκηθεί ανταίτηση για υπόθεση που απλώς εκδικάζεται µε τη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων, χωρίς να είναι ασφαλιστικό µέτρο, εκτός αν έχει ασκηθεί µε χωριστό δικόγραφο και έχει επιδοθεί νόµιµα στον αντίδικο, οπότε ισχύει ως αυτοτελής αίτηση. 3. Με το προηγούµενο καθεστώς γινόταν δεκτό ότι στη δίκη των ασφαλιστικών µέτρων ο καθ’ ου µπορεί να ασκήσει, υπό ορισµένες προϋποθέσεις, ανταίτηση προφορικώς δια δηλώσεως του καθ’ ου-ανταιτούντος, η οποία καταχωρίζεται στα πρακτικά εφόσον τηρούνται τέτοια και αν δεν τηρούνται µε σηµείωση του δικάζοντος δικαστή επί του δικογράφου της αιτήσεως. Απαραίτητη πάντως προϋπόθεση για το παραδεκτό της ανταίτησης είναι να προτάθηκε αυτή κατά την προφορική συζήτηση της υπόθεσης, αφού διαφορετικά, εάν δηλαδή η ανταίτηση υποβληθεί µετά τη συζήτηση της αίτησης µε το σχετικό σηµείωµα, απορρίπτεται αυτεπαγγέλτως ως απαράδεκτη για έλλειψη προδικασίας (βλ. π.χ. ΜΠρΘεσ 2726/2013 αδηµ. – Αικ. Φράγκου). 4. Η ανταίτηση µπορεί να ασκηθεί και επικουρικώς, υπό την αίρεση αποδοχής ή της απόρριψης της αίτησης (ΜΠρΑθ 7201/2010 www.katraslaw.gr. Βλ. για την επικουρική ανταγωγή ΑΠ 1239/2003 Ελ∆ 46/391, ΕφΑθ 6657/2000 Ελ∆ 43/173, Νίκας: Πολ∆, § 61, αρ. 18, Κ. Καλαβρός: Πολ∆, ΓενΜερ, 2006, αριθ. 463). 5. Με το προ του ν. 4335/2015 καθεστώς, ίσχυε η διάταξη του παλαιού άρθ. 268 § 4 εδ. γ΄ ΚΠολ∆ το οποίο όριζε ότι: «Όπου η υποβολή προτάσεων δεν είναι υποχρεωτική, η ανταγωγή ασκείται και µε τις τυχόν υποβαλλόµενες προτάσεις, ή και προφορικά κατά τη συζήτηση, οπότε και καταχωρίζεται στα πρακτικά». Παρόµοια ρύθµιση πλέον δεν υπάρχει. Μετά τον ν. 4335/2015, η ανταγωγή ασκείται πλέον µόνο µε χωριστό δικόγραφο, το οποίο στην µεν τακτική διαδικασία κατατίθεται και επιδίδεται µέσα σε 60 µέρες από την κατάθεση της αγωγής κατ’ άρθ. 238 § 1 εδ. α΄ ΚΠολ∆, στις δε ειδικές διαδικασίες οκτώ ηµέρες πριν από τη συζήτηση, η δε συζήτηση της ανταγωγής ορίζεται υποχρεωτικώς κατά την ηµέρα συζήτησης της κύριας υπόθεσης, κατ’ άρθ. 591 § 1 περ. ζ΄ ΚΠολ∆. 9. Με τη σχολιαζόµενη απόφαση γίνεται δεκτό ότι µετά την ισχύ του ν. 4335/2015, η ανταίτηση στα ασφαλιστικά µέτρα δεν µπορεί να ασκηθεί πλέον προφορικά αλλά απαιτείται χωριστό δικόγραφο. Τα ίδια έχει δεχθεί και η ΜΠρΘεσ 4953/2016 (ΤΝΠ-Νόµος), κατά την οποία: «Η ανταίτηση, όµως, αυτή, απαραδέκτως ασκήθηκε προφορικά στο ακροατήριο, καθόσον, από το συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 686 § 1, 268 § 4, 686 § 6 όπως αυτές τροποποιήθηκαν από τα άρθρα 1, άρθρο 5° § 2, άρθρο 2° § 2 και άρθρο 5° § 2 του ν. 4335/2015 αντίστοιχα (έναρξη ισχύος 1.1.2016), προκύπτει ότι από 1.1.2016, απαραδέκτως ασκείται προφορικά ανταίτηση κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων, η οποία πλέον ασκείται µόνο µε κατάθεση δικογράφου στη Γραµµατεία του ∆ικαστηρίου». 10. Καµία όπως από τις δύο παραπάνω αποφάσεις δεν κάνει λόγο για τον χρόνο επίδοσης της ανταίτησης. Να υποθέσει κάποιος ότι εφαρµόζεται κατ’ αναλογία η διάταξη του άρθ. 591 § 1 περ. ζ΄ ΚΠολ∆ που προβλέπει επίδοση προ 8 ηµερών; Και τι γίνεται στην περίπτωση συζήτησης προσωρινής διαταγής αν ο καθού επιθυµεί να ασκήσει τότε ανταίτηση; 11. Πρέπει, πρωτίστως να επισηµάνουµε ότι η διάταξη του άρθ. 268 του ΚΠολ∆, εφαρµόζεται και στις ειδικές διαδικασίες του τέταρτου βιβλίου του ΚΠολ∆, σύµφωνα µε την παραποµπή που γίνεται από το άρθ. 591 § του ΚΠολ∆ κατά το οποίο: «Τα άρθρα 1 έως 590 εφαρµόζονται και στις ειδικές διαδικασίες, εκτός αν αντιβαίνουν προς τις ειδικές διατάξεις των διαδικασιών αυτών». Όµως, τα ασφαλιστικά µέτρα δεν περιλαµβάνονται στο τέταρτο βιβλίο του ΚΠολ∆, αλλά αποτελούν χωριστό βιβλίο, το πέµπτο. Στο πέµπτο αυτό βιβλίο δεν ορίζεται ότι εφαρµόζονται και εδώ τα άρθ. 1-590 του ΚΠολ∆, ευθέως αλλά, ενδεχοµένως, µόνον κατ’ αναλογία. Εποµένως, τα ασφαλιστικά µέτρα αποσυνδέονται από τις ρυθµίσεις των άρθ. 1-590 του ΚΠολ∆, γιατί, όντως, αποτελούν χωριστή, εξαιρετικά σύντοµη, διαδικασία. Εδώ δεν προβλέπεται προθεσµία κλήτευσης του αντιδίκου αλλά αυτή επαφίεται στην κρίση του δικαστή (άρθ. 686 § 2 ΚΠολ∆)• το ίδιο ισχύει και για τη συζήτηση της προσωρινής διαταγής (άρθ. 691Α § 2 εδ. α΄ ΚΠολ∆). Αντίθετα, σε εξαιρετικά κατεπείγουσες περιπτώσεις το δικαστήριο µπορεί να συζητήσει την υπόθεση χωρίς κλήτευση του αντιδίκου (άρθ. 687 § 1 ΚΠολ∆). 12. Ποια είναι λοιπόν η προθεσµία κλήτευσης του αντιδίκου επί ασκήσεως ανταίτησης; Προφανώς ισχύει και εδώ η ρύθµιση του άρθ. 686 § 2 ΚΠολ∆, και ο δικαστής µπορεί να ορίσει το χρονικό διάστηµα της κλήτευσης του αντιδίκου• αν δε, θεωρήσει ότι υπάρχει κατεπείγουσα περίπτωση µπορεί η ανταίτηση να συζητηθεί και χωρίς κλήτευση του αντιδίκου κατ’ άρθ. 687 § 1 ΚΠολ∆). Αν γίνει δεκτή η άποψη ότι η ανταίτηση πρέπει να ασκείται µε χωριστό δικόγραφο, τότε αυτό θα µπορεί να κατατεθεί την ίδια µέρα που συζητείται η αίτηση και ο δικαστής να διατάξει να συζητηθεί µαζί µε την αίτηση χωρίς προηγούµενη κλήτευση του αντιδίκου. Σε µια τέτοια περίπτωση, το αποτέλεσµα θα είναι το ίδιο σαν να ασκείτο η ανταίτηση προφορικά στο ακροατήριο. 13.1. Στο πρόσφατο βιβλίο του «Ασφαλιστικά µέτρα», έκδ. 2016, σ. 44, ο Ι. Χαµηλοθώρης, δέχεται τα εξής: «η ανταίτηση µπορεί να ασκηθεί και µε τις προτάσεις (σηµείωµα) παρά τη νέα ρύθµιση του άρθρο 268 § 4 (µε το Ν. 4335/2015), η οποία ορίζει ότι η ανταγωγή ασκείται µόνο µε χωριστό δικόγραφο και όχι µε τις προτάσεις. Η λύση αυτή προάγεται και από τη ρύθµιση της § 5 του άρθρου 686 ΚΠολ∆, η οποία ορίζει ότι κατά τη συζήτησης της κύριας υπόθεσης η αίτηση µπορεί να υποβληθεί και µε τις προτάσεις. Απαραίτητη προϋπόθεση όµως, είναι ο ισχυρισµός µε τον οποίο θεµελιώνεται η ανταίτηση, να προταθεί κατά την προφορική συζήτησης της υπόθεσης». 13.2. Η άποψη που προσπαθεί να θεµελιώσει τη δυνατότητα προφορικής άσκησης της ανταίτησης στη ρύθµιση του άρθ. 686 § 5 του ΚΠολ∆ δεν φαίνεται πειστική. Και τούτο διότι, αφενός µεν η § 5 του άρθ. 686 ΚΠολ∆ αναφέρεται στην περίπτωση συζήτησης της κύριας υπόθεσης στο ακροατήριο, αφετέρου δε, µε την επόµενη § 6 του άρθ. 686 ΚΠολ∆ προβλέπεται δυνατότητα προφορικής άσκησης µόνον της πρόσθετης παρέµβασης. Εποµένως, δεν είναι λογικό να γίνει δεκτό, ότι αφού η κύρια παρέµβαση δεν µπορεί να ασκηθεί προφορικά, να µπορεί να ασκηθεί προφορικά η ανταίτηση. 13.3. Είναι προφανές ότι το όλο θέµα διέλαθε (ως µη έδει) της Επιτροπής, ενώ έπρεπε να νοµοθετηθεί και η δυνατότητα άσκησης ανταίτησης (πράγµα αρκετά συχνό στην πράξη) καθώς και η τυχόν προθεσµία άσκησής της, αφού, όπως είπαµε, οι διατάξεις των άρθ. 1-590 και 591 του ΚΠολ∆ µόνο κατ’ ανάλογη εφαρµογή µπορεί να εφαρµόζονται στη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων, αφού δεν γίνεται ευθεία παραποµπή σε αυτές. 14. Είναι άραγε δικαιοπολιτικά ορθή η άποψη ότι η ανταίτηση δεν µπορεί, πλέον, να ασκηθεί προφορικά; Ασφαλώς όχι. Η ταχύτητα απονοµής της προσωρινής δικαστικής προστασίας κατά τον ΚΠολ∆, παρέχει ευρεία εξουσία στον δικαστή, εξαιτίας της οποίας κατέστη δυνατή στο παρελθόν και η διάπλαση του µέτρου της προσωρινής διαταγής. Εποµένως, σκόπιµο είναι η νοµολογία (ενόψει του υπάρχοντος αθέλητου κενού του νόµου) να προβεί σε διάπλαση της δυνατότητα άσκησης ανταίτησης και προφορικά και να µην εµµείνει στην εφαρµογή διατάξεων, όπως εκείνης του άρθ. 268 του ΚΠολ∆ της οποίας, όπως είπαµε, δεν προβλέπεται στον νόµο ευθεία εφαρµογή.
Ι. Ν. Κατράς
http://katraslaw.gr/ki/attachments/713_%CE%9C%CE%A0%CF%81%CE%98%CE%B5%CF%83%206733.2016.pdf
