Γράφει ο Κοκκινογέννης Ιωάννης
Επισκόπηση των ορισμένων θέσεων των νομολογίας για την έννοια του «περιορισμού της δραστηριότητας του εργοδότη» ως προϋπόθεσης που πρέπει κατά νόμον να συντρέχει προκειμένου ο εργοδότης να μπορεί να επιβάλει μονομερώς σύστημα εκ περιτροπής εργασίας
Ερμηνευτικά Σχόλια
Η μονομερώς εκ περιτροπής εργασία υπό το φώς του νόμου, είναι η απασχόληση κατά λιγότερες ημέρες την εβδομάδα ή κατά λιγότερες εβδομάδες το μήνα ή κατά λιγότερους μήνες το έτος ή και συνδυασμός αυτών κατά πλήρες ημερήσιο ωράριο. Ωστόσο, πρέπει να συντρέχουν και κάποιες προϋποθέσεις για την επιβολή της μονομερούς εκ περιτροπής εργασίας, οι οποίες είναι οι κάτωθι : περιορισμός των δραστηριοτήτων της επιχείρησης, προηγούμενη ενημέρωση και διαβούλευση με τους νόμιμους εκπροσώπους των εργαζόμενων και τέλος η εργασία εκ περιτροπής απασχόλησης που υπερβαίνει τους 9 μήνες είναι παράνομη, δηλαδή το σύστημα της εκ περιτροπής απασχόλησης δεν μπορεί να υπερβαίνει τους 9 μήνες μέσα στο ίδιο έτος και για να είναι νόμιμη ( η εργασία) πρέπει να έχει προϋπάρξει ενημέρωση και διαβούλευση με τους νόμιμους εκπροσώπους των εργαζόμενων, σύμφωνα με τις διατάξεις του ΠΔ 240/2006 και του ν. 1767/1988.
Σύμφωνα με στοιχεία, η εκ περιτροπής εργασία, εμφανίζεται να έχει υποστεί αλλαγές δύο φορές, πρωτίστως με το άρθρο 2 του ν. 3846/2010 « Εγγυήσεις για την εργασιακή ασφάλεια και άλλες διατάξεις» και εν συνεχεία με το άρθρο 17 του ν. 3899/2010 «Επείγοντα μέτρα εφαρμογής του προγράμματος στήριξης της ελληνικής οικονομίας»1.
Αξίζει να σημειωθεί τι δείχνουν τα στοιχεία του ΣΕΠΕ ήδη από το 2010, κάτι το οποίο ειπώθηκε και από την Αυτόνομη Παρέμβαση από την αρχή , « πως η εκ περιτροπής εργασία θα χρησιμοποιηθεί κατά κόρον από τους εργοδότες προκειμένου, να εγκλωβίσουν τους εργαζόμενους ανάμεσα στην ανεργία και στη φτώχεια κάνοντας …..χάρη στους εργαζόμενους που δεν τους απολύουν, και μάλιστα χωρίς να διασφαλίζονται στο μέλλον οι θέσεις εργασίας2».
Ειδικότερα, η Συνήγορος του Πολίτη, αναφέρεται σε δική της ειδική έκθεση το 2012 σε « επιβολή με μονομερή απόφαση του εργοδότη εκ περιτροπής απασχόλησης, σε γυναίκες εργαζόμενες στον ιδιωτικό τομέα, οι οποίες επιστρέφουν στην εργασία τους μετά από άδεια μητρότητας…. Οι εργαζόμενες ανέφεραν ειδικότερα ότι η εκ περιτροπής εργασία αφορούσε μόνο αυτές από όλο το προσωπικό της επιχείρησης, ότι η επίκληση οικονομικών δυσκολιών ήταν προσχηματική και ότι σε ορισμένες περιπτώσεις η χρονική διάρκεια της εκ περιτροπής εργασίας ήταν αόριστη».
Στοιχεία δείχνουν ότι , το 2010 οι συμβάσεις εργασία πλήρους απασχόλησης αντιπροσώπευαν το 66.9%, το 2011 οι συμβάσεις ίδιου χαρακτήρα αντιπροσώπευαν το 59.7%, και τέλος το 2012 οι ίδιες συμβάσεις αντιπροσώπευαν το 55%. Εν προκειμένω, αντιλαμβάνεται κανείς πως μέσα σε τρία χρόνια αυξήθηκαν κατά το ήμισυ οι συμβάσεις μερικής ή εκ περιτροπής εργασίας3.
Ι. Επισκόπηση νομολογίας σε συνδυασμό με την θεωρία
Α. Η υπ’αριθ. 12426/2012 Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών
Η υπόθεση αφορά την λύση που επιλέχθηκε από την εν λόγω εταιρεία, να θέσει τους εργαζόμενους της επιχείρησης της σε εκ περιτροπής εργασία, διάρκειας μία ημέρα την εβδομάδα για το σύνολο σχεδόν των εργαζομένων και δύο ημερών για 64 εργαζόμενους, αντίκειται στην διάταξη 281 ΑΚ ως καταχρηστική και τούτο διότι συνιστά στην πραγματικότητα εκμηδένιση της απασχόλησης των αιτούντων, εφόσον φαίνεται η δυσαναλογία μεταξύ χρονικών διαστημάτων εργασίας και μη εργασίας τους4.
Η προκύπτουσα δυσαναλογία έχει ως αποτέλεσμα την μείωση των μισθολογικών αποδοχών, ιδιαίτερα στους χαμηλόμισθους εργαζόμενους, και αυτό σημαίνει ότι οι εργαζόμενοι λαμβάνουν ποσό χαμηλότερο από το ποσό που θα είχαν την δυνατότητα να λαμβάνουν ως επίδομα ανεργίας σε περίπτωση που επιθυμούσαν να καταγγείλουν την σύμβαση εργασίας τους, κάτι το οποίο είναι προφανές ότι καθιστά την συντήρηση και διαβίωση τους αδύνατη. Εν προκειμένω, η λύση της καθ’ης αντιβαίνει στο γράμμα του νόμου, ο οποίος αποσκοπεί στην προστασία των εργαζόμενων από την ανεργία και ειδικότερα την προστασία των θέσεων εργασίας, δια μέσου της προστασίας των επιχειρήσεων και η αποφυγή του ύστατου μέσου των ομαδικών απολύσεων σε περίπτωση ουσιώδους περιορισμού των δραστηριοτήτων της επιχείρησης. 5 Όπως ήδη αναφέρθηκε όχι μόνο δεν προστατεύεται ο εργαζόμενος, αφού είδαμε ότι οι αποδοχές του συρρικνώνονται, αλλά αποστερείται την δυνατότητα λήψης αποζημίωσης ή τυχόν επίδομα ανεργίας, ώστε να συντηρείται όσο διάστημα προσπαθεί να ανεύρει άλλη εργασία.
Επίσης, η άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος της εναγόμενης να επιβάλει σύστημα μονομερούς εκ περιτροπής εργασίας, υπερβαίνει τα όρια που επιβάλλονται από την καλή πίστη και τον κοινωνικό και οικονομικό σκοπό τους δικαιώματος, διότι τονίσθηκε από την πλευρά της εναγόμενης να αποφύγει την καταβολή της αποζημίωσης στους αιτούντες ή σε όσους από αυτούς τυχόν κρίνει ότι πρέπει να απολύσει με ορθολογικά κριτήρια λόγω του σημαντικού περιορισμού των δραστηριοτήτων της, ενώ ταυτόχρονα οι αιτούντες υποβάλλονται εκ του λόγου αυτού σε στερήσεις και αδυνατούν να προστατεύσουν με άλλον τρόπο τον εαυτό τους. Οι αποδοχές αυτές που θα λάμβαναν με το σύστημα που επιβλήθηκε δεν θα ήταν ικανές από μόνες τους να τους εξασφαλίσουν τα προς το ζην τους και πιθανότατα για αυτόν τον λόγο επέλεξαν την ημέρα που τους επιβλήθηκε να εργάζονται, αυτοί να απεργούν.
Τελικώς, επήλθε βλαπτική μεταβολή των όρων αορίστου συμβάσεως εργασίας των αιτούντων, αφού η εργοδότρια μετέβαλε μονομερώς τους όρους της σύμβασης τους, την οποία ρητά απέκρουσαν οι αιτούντες, δηλώνοντας μάλιστα ότι παρέχουν την εργασία τους υπό τους όρους των συμβάσεων εργασίας που ίσχυαν πριν την μονομερή επιβολή εκ περιτροπής εργασίας τους, καθιστώντας έτσι την εταιρεία υπερήμερη σχετικά με την καταβολή των μισθών τους.
Β. Η υπ’αριθ. 22667/2012 Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης
Στην υπό εξέταση υπόθεση, ο εργαζόμενος ο οποίος απασχολείτο σε τυπογραφείο ως εκτυπωτής. Όμως, λόγω επιδείνωσης των οικονομικών της ομόρρυθμης εταιρείας εξαιτίας καθυστέρησης πληρωμών από τον κύριο πελάτη της ( το πανεπιστήμιο), η εταιρεία επέβαλε σύστημα μονομερούς εκ περιτροπής εργασίας στον εργαζόμενο και την μειωμένη εργασία του οποίου ανέλαβε ένας εκ των ομόρρυθμων εταίρων της εταιρείας. Το δικαστήριο αποφάνθηκε πως νομίμως επιβλήθηκε η μονομερής εκ περιτροπής εργασία, εφόσον αποδείχθηκε πως τηρούταν όλες οι νόμιμες προϋποθέσεις.
Ειδικότερα, αποδείχθηκαν, οι σοβαρές οικονομικές δυσκολίες της εταιρείας λόγω καθυστέρησης πληρωμών από τους κύριους πελάτες της τα Πανεπιστήμια, η ανάρτηση της ανακοίνωσης για ημερομηνία διαβούλευσης , η διαβούλευση με τους εργαζομένους και η προσκόμιση του προγράμματος για την εκ περιτροπής εργασία στην αρμόδια Επιθεώρηση Εργασίας. Αποδείχθηκε ύστερα από την καταγγελία του ενός από αυτούς, δεν προσέλαβε άλλον εργαζόμενο και αντί υπαλλήλου ένας από τους ομόρρυθμους εταίρους εργαζόταν6.
Επιπλέον, υπογραμμίστηκε πως σύμφωνα με τα παραπάνω και σε συνδυασμό με την κοινώς αποδεκτή οικονομική κατάσταση των πανεπιστημίων και την καθυστέρηση πληρωμών ήδη από το 2011, οδηγούν πράγματι στην δεινή οικονομική κατάσταση της εταιρείας. Αποδείχθηκε επίσης, ότι ο ισχυρισμός του ενάγοντα να ενημερωθεί για την ημερομηνία της διαβούλευσης, αβάσιμος διότι με την κατάθεση μάρτυρος ήταν σε σημείο εμφανές και ήταν αδύνατο να μην το δει, και ακόμη πως με τις συζητήσεις που γίνονταν αδύνατο να μην το ακούσει.
Τέλος, αποδείχθηκε ότι η εναγόμενη οφείλει στον ενάγοντα τα δεδουλευμένα με το σύστημα της εκ περιτροπής εργασίας, για τις ημερομηνίες 04.05.2011, 18.05.2011 και 01.06.2011, ήτοι το ποσόν των 275,22 ευρώ ( 3 ημερομίσθια x 91,74 ευρώ)7 .
Γ. Η υπ’αριθμ. 263/2012 Μονομελούς Πρωτοδικείου Θήβας
Η υπόθεση αναφέρεται σε μια τεχνική εταιρεία η οποία μετέφερε την έδρα της από την Αθήνα στην Θήβα, λόγω μείωσης των δραστηριοτήτων της στην περιοχή της Θήβας. Η εργοδότρια εταιρεία επέβαλε, σύστημα μονομερούς εκ περιτροπής εργασίας και στους εργαζόμενους, τριών ημερών την εβδομάδα στον οδηγό και στον χειριστή, και μίας ημέρας στην ενάγουσα λογίστρια.
Το δικαστήριο έκρινε ότι η επιβολή στην εν λόγω εργαζόμενη κατά μία ημέρα την εβδομάδα, επήλθε τέτοια μείωση στον μισθό της ώστε να δυσκολεύεται να επιβιώσει την ίδια και την οικογένεια της. Η παραπάνω μείωση τεκμαίρεται καταχρηστική και συνάμα συνιστά μονομερή βλαπτική μεταβολή καθώς έγινε με απώτερο σκοπό να μην καταβληθεί στην εν λόγω, εργαζόμενη, αποζημίωση.
Είναι προφανές ότι ο νομοθέτης δεν προσδιορίζει την ουσιαστική προϋπόθεση σχετικά με την επιβολή της εκ περιτροπής εργασίας, ήτοι τον περιορισμό της δραστηριότητας του εργοδότη. Επειδή όμως δίνεται στον εργοδότη κατ’ εξαίρεση το δικαίωμα να επέμβει στο περιεχόμενο των συμφωνιών των συμβάσεων που έχει με το προσωπικό του και να τις αλλάξει με τρόπο επαχθή για τους εργαζόμενους, οι προϋποθέσεις για την άσκηση του είναι αυστηρές και για να εφαρμοστεί πρέπει ο περιορισμός της οικονομικής δραστηριότητας να είναι πολύ σοβαρός με μόνιμα χαρακτηριστικά, όχι απλώς όταν μια επιχείρηση έχει ταμειακές δυσχέρειες ή όταν υπάρχει άσχημη συγκυρία στην αγορά. Αναμφίβολα, δεν απαιτείται να τίθεται σε κίνδυνο η βιωσιμότητα της επιχείρησης του για να μπορεί ο εργοδότης να προσφύγει μονομερώς στην εκ περιτροπής εργασία. Όμως δεν αρκεί η επίκληση από την πλευρά του οποιωνδήποτε οικονομικών προβλημάτων ή οποιουδήποτε περιορισμού της δραστηριότητας της επιχείρησης του. Εφόσον η εκ περιτροπής εργασία επιβάλλεται ως ηπιότερη εναλλακτική λύση προκειμένου να αποτραπούν απολύσεις, θα πρέπει ο περιορισμός των δραστηριοτήτων να έχει μια τέτοια έκταση, που να απειλεί άμεσα τις θέσεις εργασίας8 .
Αξιοσημείωτο είναι πάντως πως σε παρόμοια υπόθεση, η Συνήγορος του Πολίτη, έκρινε καταχρηστική την μονομερή επιβολή εκ περιτροπής εργασίας σε εργαζόμενες ύστερα από άδεια μητρότητας. Στην έκθεση της μάλιστα ανέφερε, πως υπάρχει πλήθος αυθαιρεσιών εις βάρος εργαζομένων εξαιτίας του ασαφούς θεσμικού πλαισίου που καθορίζει την εκ περιτροπής εργασία. Η ΓΣΕΕ συμπληρώνει, πως αυτή η σύγχρονη μορφή ομηρίας των εργαζόμενων αποδεικνύει την ανάγκη κατάργησης «όλων αυτών των μορφών ευελιξίας στην απασχόληση που οδηγούν στην εμπέδωση της ζούγκλας στις εργασιακές σχέσεις».
Δ. Η υπ’αριθμ. 34/2012 Μονομελούς Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας
Στην εν λόγω υπόθεση, γίνεται μια μακροσκελής ανάλυση του ορισμού καθώς και του τρόπου εφαρμογής της εκ περιτροπής εργασίας βάσει νόμου και επιπρόσθετα δυνάμει της θεωρίας που σημειωτέον εφαρμόζεται πλήρως. Ειδικότερα, αναφέρεται σε κάθε άποψη σχετικώς με την εφαρμογή της εκ περιτροπής εργασίας με απώτερο σκοπό να συγκλίνει στην ορθότερη τοποθέτηση, δηλαδή το πώς ο παροδικός περιορισμός της δραστηριότητας του εργοδότη δεν αποτελεί προϋπόθεση για την εφαρμογή της εκ περιτροπής εργασίας. Άλλωστε, τούτο προκύπτει και από την θεωρία αλλά και από τις αποφάσεις των παραπάνω αποφάσεων. Περαιτέρω, υπογραμμίζεται πως βάσει της διάταξης 281 ΑΚ, υπάρχει κατάχρηση δικαιώματος, αν δεν υπάρχει ίδια έκταση μεταξύ της μείωσης της απασχόλησης και του περιορισμού της δραστηριότητας της επιχείρησης.
ΙΙ. Συμπερασματικές Παρατηρήσεις
Αναμφίβολα, λοιπόν, η μονομερώς επιβολή της εκ περιτροπής εργασίας, απαιτεί τον περιορισμό της δραστηριότητας του εργοδότη και μπορεί να επιβληθεί στην ίδια έκταση με αυτήν, δηλαδή απαιτείται να υπάρχει αναλογία μεταξύ του περιορισμού της δραστηριότητας του και της εν λόγω επιβολής, και τούτο διότι όπως ήδη αναφέρθηκε υπάρχει πιθανότητα να υφίσταται κατάχρηση δικαιώματος όπως αυτή ορίζεται κατά την διάταξη 281 ΑΚ.
Η επιβολή της μονομερούς εκ περιτροπής εργασία, επιπλέον, πρέπει να συνιστά το έσχατο μέσο σε κάθε περίπτωση, με εξαίρεση την καταγγελία της συμβάσεως εργασίας. Βασική προϋπόθεση είναι τα χρονικά όρια της εκ περιτροπής εργασίας που δίδονται, ήτοι το 75% έκαστου ημερολογιακού έτους. Στην περίπτωση που δεν τηρηθούν τα χρονικά όρια, τεκμαίρεται αμάχητα ότι δεν υφίσταται εκ περιτροπής εργασία αλλά υποκρυπτόμενη σύμβαση πλήρους εργασίας.
Η υπό εξέταση επιβολή, επιβάλλεται ως ηπιότερο μέτρο της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, με την προϋπόθεση να μην παραβιάζονται τα όρια, δηλαδή τα όρια της διακινδύνευσης της βιωσιμότητας του εργαζόμενου και η εκ περιτροπής εργασία να μην μπορεί να συνδυαστεί με την καταγγελία της σύμβασης εργασίας. Ο εργοδότης δε, επιβάλλεται να επιλέξει ένα από τα δύο μέτρα στην περίπτωση της μείωσης της δραστηριότητας του.
Πέραν των όσων αναφέρθηκαν παραπάνω, πρέπει να τηρούνται όλες οι προϋποθέσεις για την μονομερή επιβολή εκ μέρους του εργοδότη, διαφορετικά ο εργαζόμενος δικαιούται βάσει του άρθρου 7 ν. 2112/1920 να επισύρει τις συνέπειες καθώς και τις διατάξεις του αστικού κώδικα και να θεωρήσει τη μεταβολή ως άτακτη καταγγελία της σύμβασης του από τον εργοδότη. Η εκ περιτροπής εργασία και συγκεκριμένα η μονομερής επιβολή της από τον εργοδότη χαρακτηρίζεται από το εργατικό δίκαιο ως πολύ ελαστικό σύστημα, και οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή της αντιμετωπίζονται με τέτοιο τρόπο ώστε να προστατευτούν τα δικαιώματα του εργαζόμενου, αλλά και να προασπίσουν τα δικαιώματα/συμφέρονται του εργοδότη, όταν υπάρχει υπόνοια ότι ο εργοδότης δεν μπορεί να πράξει άλλως.
Ανακεφαλαιώνοντας, αξίζει να τονισθεί πως η επιβολή της εκ περιτροπής εργασίας, είναι σύνηθες φαινόμενο στην εποχή μας και όχι αδίκως, και τούτο διότι κατά κύριο λόγο επιτρέπει στον εργαζόμενο να διατηρήσει τη θέση της εργασίας του χωρίς να του επιβληθεί το έσχατο μέτρο, δηλαδή η άτακτη καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του από τον εργοδότη.
Εν τέλει το επιβαλλόμενο σύστημα της εκ περιτροπής εργασίας αποτελεί προβληματικό θεσμό.
Το επιβαλλόμενο σύστημα εκ περιτροπής εργασίας, αποτελεί ένα θεσμό οποίος υφίσταται ως μέτρο εφαρμογής ήδη από το 1939. Σε επίπεδο ουσιαστικών προϋποθέσεων το σύστημα αυτό επιβάλλεται αντί καταγγελίας και η χρονική του διάρκεια επιτρέπεται να φθάνει μέχρι τους εννέα μήνες όπως ήδη αναφέρθηκε στην εισαγωγή. Με εξαίρεση το εννεάμηνο αυτό όριο και ότι το ότι το κατά τη διάρκεια του συστήματος διατηρείται το πλήρες ημερήσιο ωράριο εργασίας. Δεν υφίσταται περιορισμός ούτε σε σχέση με τη μισθολογική μείωση που υφίστανται εργαζόμενοι, η οποία ακολουθεί τη μείωση του χρόνου εργασίας τους. Η μισθολογική αυτή μείωση δεν αντισταθμίζεται ούτε από τον ίδιο τον εργοδότη ούτε από το κράτος. Παρά τα δυσμενή αποτελέσματα του θεσμού, και παρά το γεγονός ότι για την επιβολή του συστήματος δεν προϋποτίθεται ούτε έλεγχος και έγκριση από τη διοίκηση ούτε και δικαστική διάπλαση, η νομοθετική ρύθμιση λαμβάνει χώρα κατά τρόπον υπέρ το δέον συνοπτικό. Τούτο όμως δεν δυσχεραίνει το έργο της ερμηνείας του εξαιρετικού χαρακτήρα του μέτρου, αλλά επιπλέον καταλείπει στους εργοδότες ευρύτατα περιθώρια καταστρατηγήσεων και καταχρήσεων.
Σήμερα, το μέτρο της εκ περιτροπής εργασίας έχει επιβληθεί σε χιλιάδες εργαζόμενους, ορισμένοι εκ των οποίων επικαλούνται μονομερούς βλαπτική μεταβολή των συμβάσεων, έχουν επιδιώξει τη δικαστική προστασία τους με αίτημα κατά κανόνα την απασχόληση τους με τους πριν από την μεταβολή όρους. Σε άλλες περιπτώσεις δεν συνέτρεχαν καν οι προϋποθέσεις του άρθρου 38 παρ. 3 εδ. δ του ν. 1892/1990. Σε άλλες περιπτώσεις που έλαβε χώρα η επιβολή του θεσμού με την τήρηση των προϋποθέσεων, τα δικαστήρια θα όφειλαν να αναγνωρίσουν ότι υφίσταται μονομερής βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίας των εργαζόμενων αυτών, με δεδομένη την πρόδηλη αντισυνταγματικότητα του θεσμού.
Εν τέλει το μέτρο του θεσμού, δεν αποτελεί μόνο έναν από τους πιο προβληματικούς θεσμούς που έχει γνωρίσει το εργατικό δίκαιο, αλλά παραφωνία εντός του ισχύοντος συστήματος δικαίου εν γένει. Πρόκειται για θεσμό ακραίας ευελιξίας, του οποίου η συνταγματικότητα δεν διασώζεται ούτε με τις επί βελτίω τροποποιήσεις τις οποίες επέφερε ο ν. 3846/2010 αλλά ούτε με την περιοριστική ερμηνεία του και τον έλεγχο της καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος του εργοδότη να επιβάλει το σύστημα αυτό9.
Βιβλιογραφία
